臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第415號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李水原
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院105 年
度訴字第621 號中華民國106 年3 月6 日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第4877號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、公訴意旨略以：被告李水原於民國105 年7 月25日上午8 時 至9 時間，在雲林縣○○鄉○○村○○路000 巷00號住處與 楊志淵發生爭執，楊志淵持菜刀砍向被告右腕致疑似右手韌 帶神經損傷（未據告訴），被告則基於殺人之不確定故意， 持武士刀（非法持有刀械部分業經原審判處罪刑確定）朝楊 志淵腰部、頸部刺擊揮砍，造成楊志淵外傷性休克及呼吸衰 竭、後頸部撕裂傷（15×4 公分）、左手前臂撕裂傷（7 公 分）、左手撕裂傷（4 公分）、左後背撕裂傷（6 ×6 公分 ）併左側髂腰肌損傷及腹內出血而一度病危，幸經即時醫救 得當倖免於難，因認被告涉有刑法第271 條第2 項殺人未遂 罪嫌。
二、檢察官認被告涉嫌殺害楊志淵未遂，無非係以被告坦承上揭 持武士刀砍傷楊志淵之事實，佐以國立成功大學醫學院附設 醫院斗六分院（下稱成大醫院斗六分院）診斷證明書、病歷 暨傷勢照片，證明楊志淵受有前揭性命危殆傷勢，且證人吳 國榮亦證述楊志淵因傷陷入昏迷，復有扣案被告行兇之武士 刀1 支暨刀械鑑驗表與相關扣押書證及現場照片為論據，並 主張略以：衡諸事理，被告應「可預見」頸、腹為人身要害 ，卻仍持極具殺傷力之武士刀，朝楊志淵致命之頸、腹部位 砍刺，連同其他部位至少5 刀，造成楊志淵後頸部撕裂傷及 左腹部穿刺傷大量出血，被告必然「能預見」或應「可預見 」楊志淵可能身亡之結果，因認被告有縱使殺人亦不違背本 意之不確定故意云云。
三、訊據被告供承前揭刀傷楊志淵之事實，然堅決否認殺人未遂 犯行，併其辯護意旨稱：不知楊志淵為何無來由地持菜刀揮 砍，被告於案發時酒力未退，並於負傷之危急情況下，為正 當防衛而拾起武士刀隨便亂砍，無法特地針對楊志淵要害部 位為之，且其與楊志淵交情不錯，實無殺人意思等語。四、經查：
㈠、被告供承於前揭時、地二樓，持扣案武士刀造成楊志淵前揭 傷勢之事實（見警卷頁1-6 ，偵卷頁54-58 、119-121 ，原 審卷頁90-93 、185-195 ），核與吳國榮證述其外出返回現 場看見楊志淵受有該等傷勢之情相符（見警卷頁12-13 ，偵 卷頁53），並有成大醫院斗六分院診斷證明書、病歷暨傷勢 照片，復有扣案武士刀1 支之扣押筆錄、扣押物證明書、扣 押物品目錄表、清單、現場照片、警方刑案現場勘察報告及 刀械鑑驗表暨照片可稽（見警卷頁18-54 ，偵卷頁40-41 、 64-105、111-112 ，原審卷頁45-52 反），堪認無誤。㈡、行為人以刀械使人受創，究係基於殺人犯意，抑僅止於（重 ）傷害犯意，應就外在之一切證據詳查審認，舉凡行為動機 、持用兇器與否暨類別、攻擊部位與力道、傷痕多寡、傷勢 輕重、相對人舉動、雙方或多方主被動態勢等具體過程，兼 及行為事前或事中所受之刺激或言語表現、案發當時情境、 與相對人關係、行為後處置與犯後態度……等等客觀情事， 俱應本於經驗及論理法則綜合研析認定。
㈢、訊據證人即案發現場附近住戶彭順利證述：105 年7 月25日 上午9 時許被告急敲伊住處鐵門求助，伊看到他手腕不停地 在噴血，伊拿繩子將被告手部上方綁緊，並立即打119 電話 ，沒多久消防人員及警察就來了（見警卷頁10反）。揆以扣 案武士刀及菜刀上各沾染混有被告與楊志淵二人之血跡，有 內政部警政署刑事警察局105 年10月21日刑生字第10500863 44號鑑定書可考（見原審卷頁49-52 ）。加諸被告於案發後 急送國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院救治，該院診斷 證明書與相關護理紀錄暨病歷上載其「疑似右手韌帶神經損 傷」、「右手腕韌帶斷裂」、「 Right wrist laceration wound with multiple extensor tendons rupture」，並有 傷勢照片足憑（見警卷頁34，偵卷頁65-86 ），被告陳辯遭 楊志淵持扣案菜刀砍傷右手腕，顯非虛妄。
㈣、
⑴、關於楊志淵於案發當時之神情舉止，訊據被告供稱：案發稍 早伊叫楊志淵起床時，他看起來「神智不太清醒」，……「 胡說八道」伊聽不懂，伊沒有跟他說什麼話，也沒有吵架， 然後他就直接拿菜刀砍伊，過程中都沒有說話，他「表情很 奇怪」，伊不知道他為什麼要砍伊（見偵卷頁55-56 ）。而 案發前夜暨當日凌晨，楊志淵同被告及友人吳國榮飲酒，此 為被告及楊志淵一致之供述（見警卷頁7 反，偵卷頁55）， 被告、楊志淵及吳國榮等人並均供陳：楊淵志服用安眠藥後 入睡（見警卷頁5 ，偵卷頁58-59 ，原審卷頁162-164 ）。 訊據楊志淵不諱言「我每次吃安眠藥後我什麼都不知道」、
「我有施用安非他命」、「我有吸毒的習慣（但案發前數日 未吸）」（見警卷頁8 ，偵卷頁59），尤對案發經過及被送 醫過程，始終陳稱「都沒有印象」、「全部都忘記了」、「 （為何會發生衝突？）不知道」、「（互砍過程）不知道； 不記得有沒有砍被告」，甚至就被告陳稱遭其以扣案菜刀砍 傷，亦稱「雖然我什麼都不知道，但我看李水原手受傷，應 該是我砍的」（見警卷頁7 反-9，偵卷頁60）。參以案發衝 突甫歇，稍早外出返回之吳國榮亦證述：伊外出買酒回來祇 見楊志淵「眼神呆滯」、「呆滯恍神」坐在地上，且未回應 其叫喚（見原審卷頁169-170 、175 ）。⑵、由是足見，楊志淵於案發前飲酒且服用安眠藥，更疑似吸毒 ，以致持菜刀遽砍被告之際，呈現「神智不太清醒」、「胡 說八道」、「表情很奇怪」之神態，且行兇後癱坐地上仍「 眼神呆滯」、「呆滯恍神」，可徵被告抗辯先遭楊志淵無來 由地持菜刀揮砍，並非無稽。楊志淵在精神混亂及意志失常 之狀態下，對未加防備之被告先發攻擊並重創其右手腕，被 告於負傷危急之際被動持刀抗擊，殊難謂有積極戕害楊志淵 性命之因由。
㈤、
⑴、細究楊志淵前揭除導致大量出血之後頸及左腹之嚴重傷勢外 ，另有左前臂、左手、左後背等處撕裂傷，可見被告反擊所 致楊志淵成傷部位係散布身體各處，已難認被告專朝楊志淵 人身要害攻擊。再者，被告案發當日中午12時31分接受呼氣 酒精濃度數值仍高達0.58MG/L，有被告捺壓指印、輔以「弟 李基財」署名之酒精測定紀錄表可參（見警卷頁56），參以 警詢筆錄載明被告供陳因其右手受傷無法簽名（見警卷頁1 反），合於其前揭「疑似右手韌帶神經損傷」、「右手腕韌 帶斷裂」之醫療診斷。
⑵、面對楊志淵持菜刀接連不斷地揮砍過程中，被告以非慣用且 較為無力之左手持武士刀應對，在酒後輕酩且於驚懼慌亂間 ，能否隨心所欲地瞄準楊志淵後頸、左腹部位出刀，並適切 地控制揮刀走向與力道，概非無疑。加以雙方係互持刀具進 退攻防之動態過程，被告於混亂中急促揮刀抗擊，刀鋒雖中 楊志淵後頸、左腹，然猶有上述其他身體部位，上開諸般傷 勢，難謂非偶然所致，不足論斷係被告刻意擇取攻擊之目標 部位而精準命中。被告就其持刀針對楊志淵之動作，歷來供 述略為：「沒有刻意瞄楊志淵的腰，我是隨便用刺的，不是 用砍的」、「我隨便亂砍（因為知道他要追過來）」、「隨 便揮」（偵卷頁56，原審卷頁187 ），合於案發當時態勢， 洵可採信。檢察官指被告有意識地出刀刻意「朝」或「砍向
」楊志淵後頸、左腹，尚乏實據。
㈥、殺人故意必須具備較傷害故意更高不法強度之認知與意欲， 而此等主觀要件事實，須依外顯之客觀行為始克證立推知。 被告陳稱於持刀抗擊楊志淵時，並未對楊志淵講話（見偵卷 頁56），卷查亦無任何事證顯示被告於衝突當下喊稱欲置楊 志淵死地，或曾口出表徵若何殺意之話語。又被告與楊志淵 一陣持刀互砍成傷後，被告即下樓找鄰居彭順利幫忙，楊志 淵隨後亦下樓呆坐路邊地上，雙方所持刀具則均遺留在案發 現場（被告住處二樓），俟由據報到場之救護人員及警察分 將傷者送醫及勘察蒐證，有被告、吳國榮、彭順利及警方製 作之刑案現場勘察報告可佐（見警卷頁2-3 、12-13 、35-3 6 ，偵卷頁53、58；原審卷167-169 、171-175 ），未見被 告後續有針對楊志淵之其他不利舉動，洵無被告意欲殺害楊 志淵之徵象。
㈦、被告突遭楊志淵發狂砍傷乃拾起武士刀抵擋，而楊志淵仍未 住手猶接連揮砍，即令被告就其持刀抵拒之後產生反擊心態 ，供承「他砍了我兩刀之後還要再砍，我當時是很怕，可是 也很氣」（見原審卷185 ），堪認嗣已有與楊志淵鬥毆互砍 之意而具行為非價，然被告因楊志淵之不斷攻擊而有「生氣 」之情緒或心理，致而後續持刀相向之行為摻有危害楊志淵 之意思，惟顯非出於積怨深鉅之大恨使然，亦即被告氣忿下 之行為意思，僅堪認係傷害故意，難認係殺人故意。又被告 倉皇間被動持刀抗擊楊志淵，既未刻意針對楊志淵人身若何 之特定部位揮砍，顯亦無暇思量如何地造成楊志淵之嚴重傷 害（按不僅要使之受傷，更要受重傷，但不能致命），允難 認其有餘裕產生介於傷害與殺人間而心理因素尤為細膩複雜 之重傷害認知與意欲。
㈧、雖楊志淵由於被告所致之前揭傷勢，於送醫時呈現外傷性休 克及呼吸衰竭情形，有成大醫院斗六分院診斷證明書可佐（ 見警卷頁33），參以外放病歷冊亦登載：楊志淵身上多處撕 裂傷、低血壓；出血、休克之情。然所謂外傷性出血休克， 指因有效循環血液量流失，所引起循環系統障礙衰竭之狀態 ，致命之危害程度和出血量之多寡成正比，與導致出血之整 體傷勢本身不具必然之關係。換言之，嚴重出血之傷勢，非 僅殺人行為可導致，容不得徒據大量失血之傷勢，反推評價 所由造成之行為即係殺人。此對照傷害致死案例，乃行為人 出於傷害故意，卻於能預見但無意欲之情況下，造成死亡之 加重結果，益可明瞭。是尚無足因被告持刀揮砍致楊志淵有 大量出血之未至死亡傷勢，遽斷為殺人未遂或重傷未遂。㈨、被告與楊志淵之間素無嫌隙、糾紛或不快，係多年好友，案
發前些時日，楊志淵更借居被告住處月餘，此為被告、楊志 淵及吳國榮互核吻合之供詞（見警卷頁9 ，偵卷頁54，原審 卷頁158 、175 ）。案發後，楊志淵始終未曾指訴被告欲予 殺害，更與被告無條件和解，有雲林縣林內鄉調解委員會10 5 年調字第158 號調解書足憑（見偵卷頁108 ）。被告不知 楊志淵為何突然暴亂砍人，楊志淵自己亦不明所以，業如前 述，在在無從推認被告有殺害楊志淵之故意。檢察官徒以楊 志淵因被告持刀抗擊之創傷導致大量出血而一度病危，遽斷 被告主觀犯意為殺人，就被告何故產生殺人動機，未有其他 立證，諒係認因當下之鬥毆驟萌殺意，然此毋寧係單單截取 被告持刀傷及楊志淵後頸及左腹部位大量失血，投影放大謂 之為殺人（未遂）。
㈩、
⑴、犯罪故意是認知（明知、預見）與意欲（有意、不違本意） 之統合，其內容不外是行為人犯罪方式、態樣、手段之心理 決定過程。行為人主觀之心理認知與意欲不唯是自然事實， 更是涵攝於法規範之評價事實，須綜合所有風險認知、企求 、容任或接受等相關事實等多元指標，進行整合性之判斷。 殺人（未遂）為故意犯，行為人主觀上須對他人將因其殺害 而「死亡」之事實有所認識並意欲（「知」且「﹙想﹚要」 ），並進而決意實施者，始足當之。殺人（未遂）之不確定 故意，依刑法第13條第2 項規定，乃行為人就死亡構成要件 事實之知（有預見）與欲（不違本意）。而應與「有預見」 區別者，乃「能預見」或「可預見」。前者係「預見」之現 實存在，後者則為「預見」之否定，僅為「可能預見」或「 有預見之可能性」而已。同法第17條規定加重結果犯之成立 須非「不能預見」，即屬後者範疇，有別於前者之「有預見 」（最高法院47年台上字第920 號判例）。⑵、細繹檢察官主張被告行為出於殺人故意之論據略以：被告應 「可預見」頸、腹為人身要害，卻仍持極具殺傷力之武士刀 朝楊志淵砍向頸部及刺向腹部等致命部位，造成楊志淵大量 出血，被告必然「能預見」或應「可預見」楊志淵可能身亡 之結果，因認被告有縱使殺人亦不違背本意之不確定故意云 云。姑不論檢察官上開論旨，應係跳漏以客觀上之規範要求 ，以及被告具備主觀上能力而對死亡結果之「能預見」或「 可預見」，推論被告主觀上「有預見」，然此終究僅侷限在 所主張殺人故意之「認識」要素，針對被告究竟如何具有殺 人故意要素中之「意欲」，則未有立證或說明。亦即檢察官 不認被告「有意」使楊志淵死亡，然依卷存事證，透過何等 經驗及論理法則之演繹、歸納、類比等邏輯性機能，如何推
理使待證事實──被告具備容任楊志淵死亡而「不違本意」 之主觀心理臻於明瞭，則未能為嚴格之證明與說服，自無以 為不利被告之認定。
⑶、至被告對楊志淵恐因其持刀創傷而大量失血死亡，縱令非不 能預見，惟屬加重結果犯之傷害致死罪不罰未遂，且所謂加 重結果犯，指實施基本傷害犯罪卻產生不預期之死亡加重結 果，其與殺人固同生高度死亡風險，甚至確實發生死亡結果 ，然而，傷害致死終究並非殺人，其主觀要件迥異，後者對 死亡結果，有實然存在之「意欲」，前者則無。五、
㈠、綜據上述，被告前揭所為，應係涉犯刑法第277 條第1 項之 傷害行為，洵無疑義，公訴意旨認被告涉犯同法第271 條第 2 項殺人未遂罪嫌，容有誤會。原審以被告涉犯傷害罪，依 同法第287 條前段規定須告訴乃論，惟楊志淵前於偵查中未 有欲對被告提出傷害告訴或請求訴追其暴行之表示，甚至陳 明不願對被告提出告訴（見偵卷頁60、110 ），認案件未經 告訴，乃依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決，核 無不合，檢察官執前揭案係殺人未遂等論旨，上訴指摘原審 認事用法未洽，並不可採。
㈡、起訴殺人未遂，經法院審認屬告訴乃論之傷害罪，然未經合 法告訴而欠缺訴訟條件者，倘被害人有意告訴且尚在告訴期 間內，原可經檢察官向包括二審在內之承審法院補正（司法 院院字第2105號解釋、最高法院73年台上字第4314號判例參 照）。惟楊志淵確切表明不願提出告訴，茲亦早逾合法告訴 期間，已無從補正，經曉諭檢察官表示無意見，關於案涉究 係殺人未遂抑傷害犯行認定，亦陳明別無其他事證補充或聲 請調查證據（見本院卷頁65-66 ）。
六、對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理 由而駁回上訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第 372 條定有明文。是本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回 ，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日