臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3442號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林月鳳
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字
第2396號、第2397號），本院判決如下：
主 文
林月鳳共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、林月鳳前於民國96年間，因轉讓毒品、偽造文書、竊盜等案 件，經本院以96年度訴字第1167號、96年度簡字第5060號， 各判處有期徒刑1 年2 月、4 月、2 月，嗣經裁定減刑為有 期徒刑7 月、2 月、1 月，且定應執行刑有期徒刑9 月，並 於98年3 月24日執行完畢。詎林月鳳仍不知悔改，竟與鍾明 德（已由檢察官另案提起公訴）共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，由林月鳳於99年5 月8 日冒用潘玉蘭之名義 ，撥打電話至中國信託商業銀行信用卡客服中心，佯稱：其 係潘玉蘭，欲申請補發信用卡云云，中國信託商業銀行信用 卡客服中心人員遂於電話中與林月鳳核對潘玉蘭之個人基本 資料，林月鳳則在鍾明德一旁協助下正確答覆該客服人員有 關潘玉蘭基本資料之問題，該客服人員因而誤認係潘玉蘭本 人向中國信託商業銀行申請補發信用卡使用，致陷於錯誤， 而於99年5 月7 日核准發卡，嗣因中國信託商業銀行於99年 5 月13日，接獲同業通報，懷疑上開信用卡係遭人冒名申請 補發，而予以管制，未將補發之信用卡寄發，致林月鳳與鍾 明德未能詐得中國信託商業銀行核發之信用卡。嗣因內政部 國道公路警察局刑事警察隊於99年6 月15日中午12時，持搜 索票至鍾明德位於新北市○○區○○街10巷44之1 號D02 室 租屋處，查獲鍾明德與林月鳳，始循線查知上情。二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告林月鳳明知證人即中國信託商業銀行防偽科襄理洪明瑞 於警詢中所為之陳述（見臺灣板橋地方法院檢察署【下稱板 橋地檢署】99年度偵字第18560 號偵查卷第36頁至第37頁） ，以及永豐銀行信用卡之名義人高安玟於警詢中所為之陳述 （見板橋地檢署99年度偵字第18560 號偵查卷第31頁反面至 第33頁），均為被告以外之人於審判外之陳述，具有刑事訴
訟法第159 條規定，不得為證據之情事，而被告於本院準備 程序中，業已表示：不爭執證據能力等語（見本院卷第29頁 ），本院審酌證人洪明瑞、高安玟於警詢所為陳述作成時之 狀況，均無任何違反自由意志或遭製作筆錄員警誘導陳述之 情形，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定 ，均為傳聞法則之例外，具有證據能力。
二、被告爭執證人即共犯鍾明德於警詢中所為陳述之證據能力， 因證人鍾明德於警詢中證述被告對其持高安玟信用卡盜刷消 費一事，確係知情，核與證人鍾明德於本院審理時證稱：伊 當日只是叫被告陪同去賣場，並未告知伊要持卡消費，亦未 告知被告係持他人信用卡刷卡消費，被告對於伊持他人信用 卡刷卡消費一事，應該不知情等語，截然不同，是證人鍾明 德於警詢所為之陳述，乃證明被告是否涉本件犯起訴所指行 使偽造私文書與詐欺取財等犯罪事實所必要，然檢察官就證 人鍾明德於警詢中所為陳述，具有何種特別可信之情況，未 為任何之證明，本院因而認證人鍾明德於警詢中所為之陳述 ，尚不符刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，而無證據能 力。
三、被告亦爭執證人鍾明德於99年6 月15 日偵訊時所為之陳述 ，不具證據能力。然證人鍾明德於該次偵查中所為之陳述， 係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告知具結義務及偽證 之處罰後，經具結後所為之證詞，此有證人結文及偵訊筆錄 各1 份在卷可參（見板橋地檢署99年度偵字第17321 號偵查 卷第41頁至第47頁），且被告並未舉證檢察官有何不法取供 ，或證人鍾明德於該次偵查中所為之陳述，有何顯不可信之 情事，本院復於100 年1 月26日提訊證人鍾明德到庭作證， 賦予被告進行詰問之機會，僅因被告表示不願與證人鍾明德 同時到庭而未到庭，自行放棄對證人鍾明德之詰問，則依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認證人鍾明德於該 次偵查中所為之陳述，具有證據能力。
四、被告對於證人鍾明德於99年7 月5 日偵查中所為之陳述（見 99年度偵字第18560 號偵查卷第240 頁至第244 頁），以及 公訴人所舉之信用卡申請書、信用卡刷卡明細、簽帳單影本 等各種書類（見板橋地檢署99年度偵字第18560 號偵查卷第 34頁、第33頁反面、第133 頁），以及本院卷所附中國信託 商業銀行99年12月20日陳報狀1 份（見本院卷第38頁），於 本院準備程序中表示：不爭執證據能力等語（本院卷第29頁 ），本院審酌證人鍾明德於該次偵查中所為陳述以及各該書 類作成時之狀況，並無任何違反自由意志或其他不當情形， 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均為
傳聞法則之例外，具有證據能力。
五、至於監視錄影翻拍照片6 張（見板橋地檢署99年度偵字第18 560 號偵查卷第14頁反面），為監視器設備依其機械運作所 產出與保存之畫面，乃機械性記錄之性質，非屬供述證據， 而無傳聞法則之適用，該等文書既經本院依刑事訴訟法第16 5 條規定，於審判期日提示被告辨認，並告以要旨之調查程 序，依法自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠訊據被告對於上揭時、地，夥同鍾明德冒用潘玉蘭名義向中 國信託商業銀行詐取信用卡未能得逞之犯罪事實，於本院審 理中坦承不諱，核與證人即共犯鍾明德、中國信託商業銀行 防偽科襄理洪明瑞之證述情節相符，並有中國信託商業銀行 99年12月20日陳報狀1 份附卷可稽。從而，本案事證明確， 被告上揭詐欺取財未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。 ㈡被告夥同鍾明德冒用潘玉蘭名義申請補發信用卡之最終目的 ，雖在於取得補發之信用卡後，得使用該信用卡進行盜刷消 費，而非該信用卡本身具有之財產價值，惟因信用卡之生產 、製造，必有一定之成本，中國信託商業銀行係因被告夥同 鍾明德冒用潘玉蘭之名義，誤認申請補發信用卡者為潘玉蘭 本人，以致陷於錯誤，而耗費成本委託製造或自行生產製造 信用卡後，預備寄發予被告與鍾明德，該信用卡本身之價值 ，固然不高，但究非毫無價值之物，且為中國信託商業銀行 因被告與鍾明德施用詐術而欲進行處分之財產，卻因同業通 報而將補發之信用卡管制，未寄發予被告與鍾明德，致被告 與鍾明德終未能詐得該信用卡1 張，是核被告所為，係犯刑 法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。檢察官以被 告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪，提起公訴， 本院論以被告犯詐欺取財未遂罪，參照最高法院72年度臺上 字第4800號判決意旨，因係適用同一法條，不發生變更起訴 法條之問題，附此敘明。被告就上開詐欺取財未遂之犯行， 與鍾明德之間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 。被告前因轉讓毒品、偽造文書、竊盜等案件，經法院分別 判處有期徒刑1 年2 月、4 月、2 月，嗣經裁定減刑且定應 執行刑有期徒刑9 月，並於98年3 月24日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法加重其刑。被告著手於詐欺取財罪之實行，惟未 生詐得財物之結果，而屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑減輕之，並與前開加重部分，依法先加後
減之。本院審酌被告除前述構成累犯之前科紀錄外，尚有多 次施用毒品之判刑紀錄，有前述被告前案紀錄表1 紙在卷足 憑，被告正值壯年，不思憑一己之力，以正當方法獲取所需 財物，竟貪圖小利，夥同鍾明德冒用潘玉蘭名義向中國信託 商業銀行詐取信用卡，致使中國信託商業銀行陷於錯誤而核 准發卡，幸因同業通報將該信用卡予以管制，未寄發被告與 鍾明德，致未生實際之損害，行為實無足取，惟念及被告係 受鍾明德之邀而冒用潘玉蘭之名義，撥打電話向中國信託商 業銀行信用卡客服中心人員申請補發信用卡，對於申請補發 信用卡之其他程序，並未參與，對於補發信用卡之是否核發 與收受，亦均不知情，此經被告與證人鍾明德陳稱在卷，足 見本件向中國信託商業銀行詐取信用卡之犯罪過程，實際上 均係由鍾明德所主導，被告之犯罪支配程度較低，被告並未 著手本件犯罪行為而獲得利益，中國信託商業銀行亦因未寄 發信用卡，致未受有損害，本件犯罪情節輕微，被告業已坦 承犯行，堪認具有悔意等一切情狀，酌情量處如主文所示之 刑，併諭知易科罰金之折算標準。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告與鍾明德共同基於偽造文書、行使偽造 文書、詐欺取財之犯意，於99年5 月15日0 時許，一同至家 樂福有限公司中和店，由鍾明德持高安玟永豐銀行信用卡（ 卡號000000000000000 ），以高安玟名義，刷卡消費新臺幣 （下同）6,892 元，足生損害於高安玟及永豐銀行審核信用 卡持有人刷卡購物之正確性，因認被告此部分分別涉犯刑法 第216 條、第210 條之行使偽造私文書與同法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、同法第301 條第1 項分別定有明文。次按，「 共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致亦屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其 他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無 異議或未加制止，自不能遽認有默示之合致」、「刑法之共 同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件 外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事 實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為 之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負 責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有 分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成 犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，
僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為 分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪」，最高法院85年度 臺上字第3307號、89年度臺上字第2531號判決意旨參照。是 行為人對於他人所實施之犯罪行為，如未參與分擔犯罪構成 要件行為之實施，除就犯罪之實行，事先與該他人謀議，而 成立共謀之共同正犯外，尚不得以行為人對該他人所實施之 犯行為，事先知情且在現場，遽論以共同正犯，又單純對於 他人之犯罪行為，事先知情而未加以阻止，除非行為人對於 受侵害法益具有保證人地位，而應負不純正不作為犯責任外 ，尚不得僅因知情，而論以共同正犯。
㈢本件公訴人認被告涉犯上開行使偽造私文書與詐欺取財罪嫌 ，無非以被告之供述，證人即鍾明德、洪明瑞之證述，以及 監視器影像翻拍照片6 張為其主要論據。
㈣訊據被告固不否認曾於99年5 月15日，陪同鍾明德至家樂福 中和店刷卡購物之事實，惟堅詞否認有何共同行使偽造私文 書與詐欺取財之犯行，辯稱：伊僅係陪同鍾明德去逛家樂福 賣場，不知道鍾明德係盜刷高安玟之信用卡等語。 ㈤經查，證人即被害人高安玟於警詢中所為之陳述（見板橋地 檢署99年度偵字18560 號偵查卷卷第31頁反面至第33頁）， 以及卷附永豐銀行之信用卡申請書、信用卡刷卡明細、偽造 簽帳單影本，以及監視器影像翻拍照片6 張與偽造之簽帳單 影本1 份（見板橋地檢署99年度偵字第18560 號偵查卷第34 頁、第33頁反面、第133 頁、第14頁反面），僅能證明鍾明 德曾於99年5 月15日，持其冒用高安玟名義申辦之信用卡， 在家樂福中和店盜刷消費6,892 元，並以高安玟名義偽造簽 帳單持以行使，而鍾明德持上開信用卡冒名盜刷時，被告曾 在現場之事實，惟此尚並不足以證明被告對於證人鍾明德盜 刷他人信用卡一事，事先知情，進而與鍾明德就盜刷他人信 用卡之犯行，彼此間具有犯意之聯絡，或有參與分擔盜刷信 用卡的偽造私文書或詐欺取財之行為。而證人鍾明德於99年 7 月5 日偵訊時證稱：「（問：有無與林月鳳於99年5 月15 日持渠等盜辦之高安玟永豐銀行信用卡至中和家樂福公司盜 刷6892元？）答：有，監視器裡面那個女生應該是林月鳳， 雖然她跟我去，但是我在刷我在簽名的，林月鳳她不知道我 卡片怎麼來的，我簽高安玟的時候她也沒看到」等語（見99 年度偵字第18560 號偵查卷第244 頁），以及於本院審理時 證稱：「（問：林月鳳她知道你當時在中和家樂福刷卡6,89 2 元是盜刷他人信用卡？）答：我不知道她知不知道，應該 是不知道。‧‧‧當時我簽名時，我背面對著她，她應該看 不到，且她在裝東西」、「（問：妳去家樂福時，有無跟林
月鳳說，你要用信用卡購物？）答：沒有，我只有說我要去 買東西，跟我一起去拿」等語（見本院卷第53頁），核與與 被告辯稱：不知鍾明德當日係持信用卡消費，亦不知鍾明德 係冒用他人名義盜刷信用卡，且偽造簽帳單等語相符，足證 被告對於鍾明德如何取得信用卡並不知情，且在現場時，亦 未看見證人鍾明德在簽帳單偽簽他人姓名之情形，準此以言 ，被告對於鍾明德冒名盜刷信用卡與偽造簽帳單以詐欺取財 等事實，即無認識，自難論以被告行使偽造私文書與詐欺取 財罪。雖證人鍾明德於99年6 月15日警詢及偵查中時證稱： 「（問：你於99年5 月15日在家樂福中和店賣場持高安玟永 豐銀行信用卡盜刷6892元，與你同行之女子為何人？）答： 是我，同行女子為林月鳳」、「（問：你去賣場盜刷時，她 是否知道你持用的是他人的信用卡？）答：她知道」、「（ 問：盜刷物品如何分配？）答：都是購買家用物品共同使用 」、「因為我有高（指高安玟）的年籍資料，我於今年4 月 間就打電話給永豐銀行說要變更帳單地址，變更好後，我又 打電話去說，我要多辦一張信用卡，銀行就將新的信用卡寄 給我。我就開卡，我拿到家樂福刷卡，我有於簽帳單上簽高 的姓名，當天是由林（指林月鳳）與我一起前去，買的物品 是家中使用，林是我的友人，與我住在一起，買的東西是與 林一起使用，林知道我是冒刷他人的信用卡」等語（見99年 度偵字第18560 號偵查卷第11頁反面、99年度偵字第17321 號偵查卷第43頁），然此與證人鍾明德事後於偵查及本院審 理中所為之證述內容，截然不同，自不得單憑證人鍾明德前 後不一之證述，遽認被告於證人鍾明德於99年5 月15日，在 家樂福中和店係冒用他人名義盜刷信用卡一事，事先知情。 退步言之，縱認被告對於鍾明德欲冒用他人名義盜刷信用卡 ，事先知情，並陪同鍾明德至家樂福中和店盜刷消費，但客 觀上既無證據顯示鍾明德持高安玟名義之信用卡盜刷消費， 係基於其與被告之事前謀議，亦無證據顯示被告在場目的係 為鍾明德把風或參與分擔盜刷信用卡行為之實施，則參照前 揭說明，自不得僅因被告對於鍾明德行使偽造私文書與詐欺 取財之犯罪行為，事先知情，且在場未加以阻止或揭發，遽 認被告就鍾明德所為上開行使偽造私文書及詐欺取財之犯行 ，具有犯意聯絡而成立共同正犯。此外，公訴人即未提出其 他證據，以資證明被告有何行使偽造私文書與詐欺取財之犯 行，揆諸前揭說明，現存之證據既然不足為不利於被告事實 之認定，即應為被告有利之認定，依法自應就被訴行使偽造 私文書與詐欺取財部分，均為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，刑法第28條、第339 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 盧軍傑
法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。 書記官 林政良
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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