臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2796號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金進
選任辯護人 楊景超律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第13734號），本院判決如下：
主 文
陳金進犯如附表編號壹至捌「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表編號壹至捌「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾壹年，行動電話貳支（廠牌、序號均不詳，分別搭配門號0000000000號、0000000000號，各含ＳＩＭ卡壹只）均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，行動電話壹支（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之，販賣第二級毒品所得之財物共計新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，販賣第二級毒品所得之財物人民幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被訴販賣第二級毒品予王阿通部分無罪。
犯罪事實
一、陳金進（綽號阿忠）前因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法 院於民國92年10月27日以90年度訴字第369號判處有期徒刑1 年確定，並於94年 4月30日縮刑期滿執畢；又因犯施用第二 級毒品等罪，經本院以95年度簡字第1020號各判處有期徒刑 6月、4月，並於95年 4月21日確定，再因犯施用第一級毒品 之罪，經臺灣臺北地方法院於95年10月27日以95年度訴字第 981號判處有期徒刑10月確定，上開3罪所宣告之刑，嗣經臺 灣臺北地方法院於96年 8月20日以96年度聲減字第1083號裁 定各減為有期徒刑3月、2月、5月，定應執行有期徒刑8月確 定，另因犯施用第二級毒品之罪，經臺灣桃園地方法院於95 年 9月26日以95年度簡字第280號判處有期徒刑6月確定，復 因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於95年10月30日以95年度 士簡字第1180號判處有期徒刑4月確定，前揭2罪所宣告之刑 ，亦經臺灣臺北地方法院前開96年度聲減字第1083號裁定各 減為有期徒刑3月、2月，定應執行有期徒刑 4月確定，兩案 接續執行，而於96年10月31日縮刑期滿執行完畢在案（起訴 書誤載為97年12月 1日執畢）。其與白錦蓉（綽號三姐，所 涉未據檢察官起訴）係男女朋友關係，其二人明知甲基安非
他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級 毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍與白錦蓉共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡（如附表編號 1 所示）及基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯 意（如附表編號2至8所示），利用其所有廠牌、序號均不詳 之行動電話1支（搭配其所有行動電話門號0000000000號SIM 卡1只）、白錦蓉所有廠牌、序號均不詳之行動電話1支（搭 配白錦蓉所有行動電話門號0000000000號SIM卡1只），作為 其二人共同販賣甲基安非他命之聯絡工具，另分別利用陳金 進所有廠牌、序號均不詳之行動電話 1支（搭配其所有行動 電話門號0000000000號SIM卡1只）、其所有廠牌不詳、序號 為000000000000000號之行動電話1支（搭配其所有行動電話 門號0000000000號SIM卡1只），以之充為其販賣甲基安非他 命之聯絡工具，先後於如附表編號1至8所示之時、地，分別 以如附表編號1至8所載之交易聯絡方式、重量與代價，共同 販賣甲基安非他命予郭東能（綽號郭仔）1 次及各別販賣甲 基安非他命予蔡宗宏（綽號大胖）、高俊昌（綽號小高）計 7 次，並取得如附表編號2至8所示販賣所得之財物，而獲取 甲基安非他命之價差資為利潤，販賣所得財物之金額共計新 臺幣（以下如未特別標明幣別，即指新臺幣）9,000 元及人 民幣 400元（各次販賣之對象、交易時間、地點、重量、所 得、聯絡方式與過程，均詳如附表編號1至8所載）。嗣經警 於99年5月5日上午11時許，在臺北縣三重市○○路○段191巷 16號陳金進居處依法執行搜索，並扣得陳金進前開所有之行 動電話1支（序號000000000000000號，搭配門號0000000000 號，含SIM卡1只），而悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局土城分局移送臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調 查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證 據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許 法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不 得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為 訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可 言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之 實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺 上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力 之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得
證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自 應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所 涉之證據能力部分，分列說明如下：
(一)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據 ，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施 行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1 項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」 得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第 159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。 又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，同法第159條之2定有明文，而此項傳聞法則之例外，必符 合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較 可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用之，而 所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不 存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容， 縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳 述之必要者而言。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159 條之1第2項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所 為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證 據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會， 一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處 ，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位， 就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序 上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人 、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、 不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能 遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法 命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告 以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能 力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原 則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以 外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定 被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不
可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以 外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意 思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然 存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據 證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為 限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身 ，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之 法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一 步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜 合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為 一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人 ，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為 之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂 後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不 用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行 刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論； 況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經 由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中 辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此 觀同法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項 係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦 予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同 條第 2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被 告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之 判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被 告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經 被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者， 該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而 得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、 第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。再按被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第15 9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文 ，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於 言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中 審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。又同條 第2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常 見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘 該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、 原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之 作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合 於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意 旨參照）。另按刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當 事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據 ，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定， 始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被 告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第15 9條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高 等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討 結果足資參照）。經查：
1、證人郭東能、蔡宗宏、高俊昌、王阿通於99年5月5日警詢時 之證述及指認，係被告陳金進以外之人於審判外所為之陳述 ，本質上均屬傳聞證據，又被告之辯護人於本院準備程序中 ，就上開供證之證據能力業已提出異議，再觀諸證人蔡宗宏 、高俊昌於警詢時之陳述，核與渠等於偵查中之結證大致相 符，而渠等先前於警詢時之陳述，既得以偵訊時之結證代之 ，皆非屬證明公訴人所指犯罪事實成立所不可或缺之證據資 料，當不具有必要性，又證人郭東能、王阿通於警詢時之陳 述，既未據公訴人引為本案事實認定之證據資料，核與刑事 訴訟法第159條之2或第159條之3所定要件俱未相合，復查無 其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，此等 證據方法自應予以排除，不得作為本案證據。
2、證人郭東能、王阿通於99年5月5日、99年7月6日、證人白錦 蓉、蔡宗宏、高俊昌於99年5月5日偵查中，各自向檢察官所 為之供述，固皆屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述， 惟於偵訊時，既經檢察官向渠等諭知證人有具結義務及偽證 處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保渠等
證言之真實性後，分別於檢察官面前完整、連續陳述渠等親 身經歷，且查無其他違法取證，而足堪影響該等證人之供述 ，於證據能力認定上之瑕疵存在，咸無顯不可信之情形，引 用該等證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，俱得採為認定被告本案 犯罪事實存否之證據。至辯護人雖為被告辯以上開證人於偵 查中之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，依法無證據 能力云云，然查辯護人對前揭證人於偵查中所為之結證有何 顯不可信之情況，既未具體指明之，遑論舉證以實其說，本 院就卷證資料本身之存在觀之，尚查無其他顯不可信之情事 ，是辯護人前開主張，要屬空言，自非可採。
3、本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論 終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證 據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙， 衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違 法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證 據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證 據能力。
(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度 臺上字第4665號判決意旨可資覆考）。另按監聽係政府機關 依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制 處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件 ，始為合法，此觀通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。 然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能 保證獲得所受監察罪名之資料，自無從事先預測或控制監聽 所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「 另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係
執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊 監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始 即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得 之監聽資料及所衍生之證據，依通訊保障及監察法第5條第5 項規定，應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬 於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據， 當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許 其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑 事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第 152條規定有 學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣 押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措 施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監 聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定 性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會 恐稍縱即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外 原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規 定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案 即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另 案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院 97年度臺上字第2633號判決意旨可參）。查檢察官所提出之 卷附行動電話門號0000000000號、0000000000號於99年1月6 日、0000000000號於99年1月26日、0000000000號於99年3月 10日、99年3月15日、99年3月18日、99年3月19日、99年3月 21日先後受通訊監察之譯文，乃係依據由通訊監察機器設備 錄音，且複製而成之光碟片內容予以轉譯製作，性質上屬儲 放資料之光碟片所派生之證據，均在證明被告或白錦蓉有與 他人通話之事實及內容之存在，非屬供述證據，當無傳聞法 則之適用。次查，證人即新北市政府警察局土城分局警員王 培益於本院99年12月28日審理時結稱：「（問：本件被告涉 嫌販賣毒品的案件，是否由你承辦？）是的」、「（問：本 件被告所使用的行動手機門號監聽譯文部分，也是由你承辦 嗎？）是的」、「（問：請提示99年度偵字第13734號卷第1 40頁，依據通訊監察書的記載，手機號碼0000000000號通訊 監察時間為99年1月23日10時起至99年2月21日10時止，為何 通訊監察譯文上的0000000000門號有99年3月18日至99年3月 23日之通訊監察譯文？〈提示並告以要旨〉）經我調閱相關 卷宗，那是我將手機門號誤植」、「（問：如何發現你是手 機門號誤植？）經我調閱分局內當初聲請通訊監察的卷宗， 經比對後我發現原始的卷宗和地檢署的卷宗，就上開時間譯
文的記載，門號的部分寫錯了。我們每次實施通訊監察，都 會將原卷存在檔案室歸檔，我有將原卷調出來看，原卷上的 門號不是0000000000這個門號，所以我才發現是寫錯了」、 「（問：檢察官上開所指時段之監聽譯文，當初是由誰製作 譯文的？）由我製作的，包含整個表格、時間、門號都是我 製作的」、「（問：你們當初製作譯文的時候，是製作幾份 ？）我們主要是針對認定被告有交易毒品的部分去製作譯文 ，我們都只先作 1份，但我們要聲請搜索票的時候會將被告 涉嫌交易毒品的部分彙整下來，我們提供給檢察官的卷內監 聽譯文，是我們當初要聲請搜索票的時候所製作的，我剛才 所講的原卷是指我當初第一份製作的譯文，並不是聲請搜索 票時所彙整的譯文」、「（問：為何在彙整的過程中，會將 門號誤載？）因為我們是使用WORD來製作監聽譯文，在彙整 的過程中，門號的欄位有些會先留白，會先製作對話的部分 ，後來再把門號填進去，以節省時間，可能就是因為這樣子 所以在填空白門號欄位時，把0000000000的門號就一路往下 拉，所以才會發生誤載的情形」、「（問：為何把門號的欄 位先留白，先製作對話的部分會比較節省時間？）因為我們 是一路製作下來，所以在製作的過程中，會先去聽他的對話 ，而門號大部分都是固定的，所以可以之後再製作，但可能 就是因為這樣子，所以沒有注意到之後被告有換門號的情形 」、「（問：原卷與卷內的監聽譯文有哪些差別？）有門號 的差別，原卷上面有正確的手機門號，而且法院卷內的譯文 資料是彙整的，原卷是否如此，我還要回去看才能知道」、 「（問：你所講的原卷是否可以提供本院參考？）可以」等 語明確，並有本案偵辦警員王培益於本院審訊後當庭提出附 卷之臺北縣政府警察局土城分局99年4月5日聲請通訊監察卷 宗（內附本院98年度聲監字第1199號、99年度聲監字第97號 、99年度聲監字第 235號通訊監察書、通訊監察譯文等件） 可資佐憑，復觀諸偵卷所附業經警員彙整之通訊監察譯文所 示，99年3月10日受通訊監察之譯文確係緊接行動電話門號0 000000000號於99年1月26日之通訊監察譯文所製作，而99年 3月18日、99年3月21日、99年3月23日、99年3月25日、99年 3月27日之通訊監察譯文則分別緊接於後，99年4月15日後之 通訊監察譯文始登載為行動電話門號0000000000號（參偵卷 頁220-222），是偵卷所附之99年3月10日、99年3月18日、9 9年3月21日通訊監察譯文上所載「0000000000」，咸係「00 00000000」之誤植，應屬可信，又行動電話門號0000000000 號於99年1月26日、門號0000000000號於99年3月10日、99年 3月15日、99年3月18日、99年3月19日、99年3月21日先後所
受之通訊監察，均係在監察期間，此有本院99年度聲監字第 97號、99年度聲監字第 235號通訊監察書在卷可參，是辯護 人所執前開通訊監察已逾通訊監察書所載之期間乙節，容有 誤會。再查，被告於本案係涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，本具有通訊保障及監察法第5條第1 項第 1款之情形，屬得核發通訊監察書之範圍，且臺北縣政 府警察局土城分局執行本案之通訊監察，係以不能或難以其 他方法蒐集或調查證據，有監察被告相關通訊之必要，因而 由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察 書，此有本院98年度聲監字第1199號、99年度聲監字第97號 、99年度聲監字第 235號通訊監察書在卷可憑，縱該等通訊 監察書上所載監察對象係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 等罪嫌，然參諸上開說明，本案對於被告及其他相關人等所 使用之電話實施通訊監察，仍應認屬合法。矧查，被告及其 辯護人於本院準備程序及審理時，僅就本案通訊監察部分是 否屬無令狀之違法監聽有異議，對前揭譯文內容所載則均表 示無意見，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯 文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事 。從而，執行通訊監察機關對被告前開所使用之行動電話實 施通訊監察結果，就被告或他人在上開電話中之通訊內容， 轉譯為卷附之譯文，而被告及其辯護人於本院準備程序及審 理中既均不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依 法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷 附前開譯文自俱有證據能力。
(三)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所 為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為 供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」 及「表達」之供述要素存在。查扣案之行動電話1支（序號0 00000000000000號，搭配門號0000000000號，含SIM卡1只） 既屬物證，而非供述證據，當無傳聞法則之適用，又該扣案 物乃係偵辦警員經合法搜索所扣得，此為被告及其辯護人所 不爭執，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認為有證據 能力。
二、按刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事 人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，其意旨乃基於 直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有 辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦 權。倘該證物本身具有高度危險性（例如爆裂物），或依法 令應集中保管以免流失（例如毒品），或依其性質不適於當 庭提示原物者（例如巨型船舶），則於審判期日提示（宣讀
或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如爆裂 物、毒品之鑑定報告、巨型船舶之照片），已足以擔保原證 物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無 違（最高法院96年度臺上字第1998號判決意旨參照）。查本 院審理時業已提示與上開扣案物具有同等價值之扣押物品目 錄表，俾供被告及其辯護人辨認，另當庭勘驗該行動電話之 簡訊內容，揆諸上開說明，業已依法踐行證據調查程序，合 於被告防禦權之保護與程序正義之遵守。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不 變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力 之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身 經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄 影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能 力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀 察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述 能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問 題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄 能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最 高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決 意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例 暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨 足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 （最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之 記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待 證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因 癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難
耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒 品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更 使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節， 此毋寧屬常情，是購買毒品供己施用之人事後所為回憶難免 略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間 稍略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。另 按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯 罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。 又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但 以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人 對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院 99年度臺上字第1068號、100年度臺上字第914號判決意旨可 參）。復按諸一般證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被 告等考量，往往有嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現 象，甚至諉稱渠於警詢時所述係受警方逼迫云云，藉以避免 遭被告仇視，而被告亦每每利用此種情形，主張證人所為之 指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥渠證詞之可信 性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀 察，發現渠一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事 後之翻供即認渠原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍 有必要依前述證人人性弱點之角度，深切觀察渠前後所為不 同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所 為迴護之詞，而不應採信，以資作為判決之依據。另甲基安 非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施 用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非 他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民 眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是以下供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，均合先敘明。
(二)訊據被告陳金進固坦承其與白錦蓉係男女朋友，平日以老公 、公婆互稱，其認識郭東能、蔡宗宏、高俊昌，並曾交付甲 基安非他命予郭東能、蔡宗宏、高俊昌等事實，惟矢口否認 有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其交付甲基安非他命
予郭東能係要請渠施用，並未收錢或獲得任何利益，蔡宗宏 、高俊昌係打電話問其友人有無甲基安非他命，高俊昌開車 載其至三重市二重埔「仙起宮」，蔡宗宏則係騎車載其至同 一地點，找其友人「阿明」買甲基安非他命，其並未直接賣 甲基安非他命予渠等，亦無毒品可賣，其等有時會各自出資 向「阿明」買甲基安非他命，有時會合資一起買，每次都是 渠等打電話來，其就出面帶渠等一起向友人買甲基安非他命 ，因為渠等不認識其拿毒品之對象，都是渠等載其去，渠等 則在車上等，其拿到甲基安非他命後再分給渠等，其被抓到 時，身上僅有30元，若其有販賣毒品，不可能身上只有這麼 少錢，其未被扣到販賣所需之磅秤、分裝袋，亦無甲基安非 他命，所以沒有販賣毒品云云；辯護人則略以：證人郭東能 、蔡宗宏、高俊昌之供述有諸多可疑之處，且被告為警拘捕 時，並未查獲甲基安非他命、磅秤、分裝袋等與販賣毒品相 關之物品等情詞為被告置辯。經查：
1、被告所涉犯罪事實一附表編號 1部分：證人郭東能於本院99 年12月28日審理時結證：「（問：你是否知道被告的綽號？ ）阿忠」、「（問：你怎麼知道被告那邊有安非他命可以購 買或拿取？）之前我不知道，後來被告有跟我講說他那邊有 」、「（問：你於偵訊時有供稱99年1月5日被告有拿 1包安 非他命給你，是否有此事？）是被告的太太拿的，不是被告 拿的」、「（問：請提示上開偵卷第360、361頁，你第二次 接受檢察官偵訊時又說了訊問筆錄上所載的內容，與剛剛你 所回答的又不一樣，究竟何者為實？〈提示並告以要旨〉） 是被告的太太拿給我的，不是被告，因為時間久了，我真的 會混淆，所以才在第二次偵訊中這樣說，我有跟檢察官這樣 說過，時間久了我會混淆的事情」、「（問：被告的太太為 何要拿安非他命給你？）之前被告有欠我 3千塊，我要跟他 拿錢，他常常說沒有錢，就拿安非他命來抵，後來我發現安 非他命的量太少了，我就不願意抵，就又還給被告，也是被 告的太太來拿的」、「（問：請提示上開偵卷第 218頁1月6 日那3通譯文，這3通電話你的用意為何？〈提示並告以要旨 〉）因為我有在做資源回收，被告他們知道我在做資源回收 ，有時候他們還沒睡就會把資源回收的東西送過來給我。第 一通是被告的太太送資源回收過來，但她同時也交安非他命 給我，第二通是她到了，第三通是因為被告的太太交安非他 命給我的時候，我當場跟她說太少了，所以後來被告才打電 話給我，我跟他回答說差了 1克，我說下班後再聯絡。後來 我下班的時候再打給被告，就說要把安非他命還給他」、「 （問：請提示上開偵卷第 239頁，你在偵查中說，那時候是
你要跟阿忠買兩千元的安非他命，是他太太送過來的，結果 你又說他給你的量只有一點點，那次是你朋友要買的，究竟 實情為何？〈提示並告以要旨〉）因為時間太久了，有些事 情我會忘記，1月6日這 1次確實是抵債」、「（問：被告的 太太是在99年1月6日拿安非他命給你，還是99年1月5日拿給 你的？）1月6日，就是譯文上面的時間」、「（問：依照你 之前多次偵訊及今天到庭的證述內容，是否你是在99年1月5 日的晚上請被告拿安非他命過來，後來被告的太太就在1月6 日的凌晨 1時42分與你聯絡後拿安非他命給你？）對」、「 （問：你是在1月5日晚上幾點跟被告聯絡拿安非他命的？） 不太記得確切時間，就是晚上」、「（問：你如何和被告聯 絡？）我在1月5日下班之後，經過他家就順便去找他，在他 家門口當面跟他說的」、「（問：你剛剛說安非他命是要抵 3 千塊，是你這樣認為還是被告有這樣跟你明講？）我之前 是要跟他要 3千塊，但是他說沒有，我就說那你就拿安非他 命過來，所以被告的太太就拿過來了」、「（問：依據你剛 才所說，被告的太太交安非他命給你，是為了要抵 3千元的 債務嗎？）是的」、「（問：你剛剛說你覺得被告給你的安 非他命量太少，你究竟是怎麼判斷的？）3 千塊的數量應該 會是兩克左右，但被告給我的量 1克都還不到，所以我才覺