臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第972號
106年度上訴字第368號
上 訴 人
即 被 告 王明忠
選任辯護人 李孟仁律師（法扶）
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
4年度訴字第600號、105年度訴字第284號中華民國106年2月14日
、105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署104年度偵字第5949號、105年度偵字第1130、1415號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王明忠共同販賣第三級毒品部分撤銷（原審105年度訴字第284號案部分）。
王明忠犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之刑。其他上訴駁回（原審104年度訴字第600號案部分，如附表一所示）。
王明忠前開第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。 事 實
一、謝和霖、王明忠明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第 三級毒品，不得販賣：
（一）謝和霖與王明忠意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由謝和霖提供愷他命，分別於如附表一編號1至4 （原審104年度訴字第600號刑事判決編號1、2、3、11） 所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之方式及價 格，販賣愷他命與蕭森風、羅鈺舒各1次、蕭琳潔2次。（ 原審104年度訴字第600號）
（二）謝和霖、王明忠意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由謝和霖提供愷他命，於如附表二（原審105年 度訴字第284號刑事判決附表二編號3）所示之時間、地點 ，以如附表二所示之方式及價格，販賣愷他命予吳昭緯1 次。（原審105年度訴字第284號）。
二、嗣經警對謝和霖等人實施通訊監察，並於104年7月8日19時5 分起，持搜索票對謝和霖、林育德、陳韋勳執行搜索，於附 表三所示之處，扣得如附表三所示之物。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容 、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。乙、實體部分：
壹、於事實一（一）部分（原審104年度訴字第600號案）：一、訊據被告王明忠對於上揭販賣第三級毒品犯行均坦承不諱。 核與共同正犯謝和霖於警詢、偵訊及原審時之供述相符（見 警571號卷第2、4-8、21-27頁、原審卷一第55頁、卷二第19 3-197頁），並據證人蕭森風、蕭琳潔於警詢、偵訊時、羅 鈺舒於警詢、偵訊及原審證述明確（見警293號卷第155-159 、173、195-197頁、偵4713號卷一第143-145、155-157頁、 偵4713號卷二第10頁、原審卷五第206-219頁），復有臺灣 嘉義地方法院通訊監察書、扣押物品照片、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、蒐證照片、查獲人犯時拍攝照片、搜索票、搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局 毒品案件被告通聯紀錄表、通訊監察譯文、通聯調閱查閱單 、遠傳資料查詢、台灣大哥大資料查詢、中華電信資料查詢 、扣案帳冊影印資料、通訊監察結果資訊照片等在卷足參（ 見警293號卷第205-210、239-241頁；偵4713號卷一第44-45 、47-51、73、152、167頁；偵4713號卷二第6、149-151、 153-155頁）。
二、證人蕭琳潔於104年7月9日9時25分許，證人羅鈺舒於104年7 月9日21時10分許，證人蕭森風於104年7月9日8時15分許， 分別為警採尿送驗，結果均呈愷他命類陽性反應，有勘察採 證同意書3份、尿液採證同意書、採尿同意書各1份、嘉義市 政府警察局第二分局查獲毒品案件採尿送驗姓名對照表3份 、嘉義市政府警察局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表 5份、毒品案件採尿代號與真實姓名對照表1份、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告9份在卷可查（見警293號 卷第169-171、178-180、202-204頁）。是渠等有向被告及 謝和霖購買愷他命施用以抵癮之需求。
三、扣案謝和霖所有，如附表三編號25所示疑似毒品之白色粉末
結晶10包及1罐，經送鑑定結果確含有第三級毒品愷他命成 分，檢驗前淨重共45.435公克，檢驗後淨重共45.057公克， 驗前純質淨重共36.172公克，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵5949號卷第50-58頁） 。另有如附表三編號3、6、7、24所示之客戶名冊、行動電 話、分裝袋等扣案可證。
四、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高， 販賣者率有利益可圖，參以被告與購毒者並無特殊交情，被 告、謝和霖販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查 獲可能處以重刑之風險而如此作為，而謝和霖於原審時供稱 ：每包賣700元的話，大概可賺270元，賣1000元大概可賺25 0元，賣1100元大概賺200元，賣1200元大概賺170元，賣130 0元大概賺150元，賣1500元大概賺100元等語（見原審卷五 第372頁）；被告於原審時供稱：賣1000元我可以分200元等 語（見原審卷五第368、370頁）。足證被告與謝和霖從販入 與賣出之量價差異汲取利潤，渠等販賣或持有愷他命主觀上 具有意圖營利之目的，至為灼然。
五、至檢察官雖認就附表一編號4部分，係被告、謝和霖與同案 被告范志豪共同販賣，然被告於警詢、偵訊、原審準備程序 及審理時，均供稱由其自謝和霖處取得愷他命及行動電話， 其再與羅鈺舒以電話聯絡及交易，范志豪並未參與（見警29 3號卷第61頁、偵4713號卷二第159頁、原審卷二第163頁、 原審卷三第10、101-102、151-152、203頁、原審卷五第370 頁），羅鈺舒於警詢、偵訊及原審時，亦證稱該次與其交易 毒品之人為被告（見警293號卷第173頁背面、偵4713號卷二 第10頁、原審卷三第97-98頁、原審卷五第210頁）。是范志 豪並未參與此次販賣愷他命之犯行，公訴意旨此部分認定尚 有誤會。
六、綜上所述，可知被告此部分之犯行，事證明確，足堪認定。貳、於事實一（二）部分（原審105年度訴字第284號案）：一、訊據被告王明忠於本院審理時對於此部分之事實已坦承不諱
。核與同案被告謝和霖於偵訊（見偵1415號卷第43-44頁） 、原審（見原審卷二第52-69頁）、證人吳昭緯於警詢（見 警107號卷第35-36頁）、偵訊（見偵1415號卷第23頁）、原 審（見原審卷二第40-49頁）、證人即警員林建文於原審（ 見原審卷二第28-35頁）之證述相符。復有104年6月4日20時 58分51秒謝和霖與吳昭緯之行動電話通訊監察譯文（見警10 7號卷第41頁）在卷可按。
二、被告於原審時雖否認此次販賣愷他命之犯行，辯稱：我有加 入謝和霖、范志豪組成之販毒集團，我最後1次販賣的時間 約5月中旬，我到臺中工作以後就沒有了。104年6月4日是星 期四，我確定在臺中工作，因為我每個月固定的假期是星期 一，那天並非是星期一，我沒有放假，也沒有請假，我沒有 回來嘉義販賣愷他命，我沒有看過吳昭緯云云。惟查：（一）謝和霖於104年6月4日20時58分51秒、21時0分1秒、1分16 秒，以0000000000號行動電話，與證人吳昭緯使用之0000 000000號行動電話聯絡，謝和霖通知他人至嘉義縣○○鄉 ○○○線○○超商，販賣1200元愷他命給吳昭緯乙節，已 據謝和霖於原審證稱：依照譯文來看，送貨員有看到客戶 ，應該不是我去送貨。我沒有辦法回憶當日到底是派何人 去，我沒有管誰要去，我只管有人要去就好，我1天送貨 十幾次，有人回就可以，所以我沒有辦法確認等語（見原 審卷二第63-64頁）。吳昭緯於原審證稱：我沒有看過謝 和霖等語（見原審卷二卷第39頁），並有通訊監察譯文1 份附卷可考（見警107號第41頁）。據此，足見當天並非 謝和霖與吳昭緯交易毒品。
（二）據被告及謝和霖、范志豪於原審之證述（見原審卷二第18 8、69、57頁），與警方蒐證照片（見原審卷一第259-260 頁），足證被告謝和霖係以嘉義市○○路000號作為販毒 集團之聚會地點，且被告可自行出入嘉義市○○路000號 。又證人即警員林建文於原審證稱：於103、104年本案發 生前，王明忠的妹妹為販賣毒品案件嫌疑人，我幫王明忠 的妹妹做筆錄，王明忠陪同她來，所以我認得王明忠的臉 。104年4月4日，我沒有去嘉義市○○路000號埋伏，這兩 張照片是我同事拍攝的，穿白色衣服的人就是王明忠，我 認得他的臉等語（見原審卷二第28-29、35頁）。被告於 原審亦供稱：印象中林建文是到我家拍照時看過我，他問 我是否是我妹妹的哥哥等語（見原審卷二第189頁），並 有104年4月4日蒐證照片2張在卷可參（見原審卷一第259 頁）。堪認警員林建文在104年6月4日前就見過被告，其 認得被告之長相。另林建文於原審另證稱：104年6月4日
14時58分，我去嘉義市○○路000號對街埋伏，隔1條○○ 路的寬度，我看到王明忠走出來，因為錄影機開機需要時 間，開始錄時，他已經被車身擋住，我確認是他，我不會 看錯，現場可以看得很清楚，我有把照片截錄下來。王明 忠走到路旁白色000000 0000車子進入，我們在現場蒐證 沒有跟車，車子回來後停在○○路000號前，王明忠與一 個男子從車子走出來，走進○○路000號，後來又從○○ 路000號走出來，進入車子離去，我們跟著他們車子，他 們車子開蠻快的，開到○○路與○○路口他們迴轉回來， 我們就沒有繼續跟等語（見原審卷二第29-32、35-36頁） 。而警員林建文跟監地點距離嘉義市○○路000號約12公 尺，有原審電話紀錄表1份附卷可憑（見原審卷二第111頁 ），復有嘉義市政府警察局105年6月29日嘉市警刑大偵四 字第1051803691號函及所附職務報告1份、蒐證照片1張、 原審勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷一第255、257、260 頁、卷二第47頁）。是足見林建文先後看到被告出來上車 、下車進去、出來上車，共計3次，並非僅有短暫目擊1次 ，是以其距離約12公尺的距離，對於該男子是否為被告應 無誤認之虞。參以證人林建文拍攝照片時，無從預見被告 王明忠當日晚上會有販賣愷他命之犯行，是其並無虛偽證 述蓄意攀誣被告之可能。故證人林建文所見到之人應該是 被告無訛。據上，足證被告於104年6月4日14時58分許， 有到嘉義市○○路000號。原審辯護人為被告辯稱：一般 ○○0000的車高為159公分，王明忠為168公分，該人身高 被車輛擋住，推測應非王明忠等語（見原審卷二第34頁） 。惟林建文係在對面馬路上之車內跟監拍攝，並非站立在 被告王明忠旁邊近距離拍攝，在高度、角度、距離均會影 響照片拍攝的情況下，尚難以照片中的男子被車子擋住而 推論其身高，並據此認定並非被告王明忠，是被告否認有 於104年6月4日出現在嘉義市○○路000號，核與事實不符 。
（三）謝和霖於原審證稱：王明忠跟我說他不想做，因為他發現 自己被跟監，想要有正常工作，我說若他放假回嘉義想賺 錢可以來幫忙。王明忠去臺中工作以後比較少跟我一起販 賣毒品，104年6月間，他有放假想賺錢就會回來跟我拿毒 品交易，他沒有斷掉販賣毒品，我才會稱一直到104年7月 8日被查獲時，他還有跟我一起販賣毒品等語（見原審卷 二第64、68-69頁）。堪信被告在臺中工作回到嘉義時， 仍有與被告謝和霖共同販賣愷他命，是被告王明忠辯稱到 臺中工作以後就沒有販賣毒品，委無足採。
（四）謝和霖於原審證稱：我有跟范志豪、王明忠一起販賣愷他 命，我先把一些毒品放在他們那邊，接到客戶電話時，再 用微信通知他們去送貨，我會在微信發送訊息，若有人回 就是那個回的人去，若沒有人回就我去，群組有我、范志 豪、王明忠等語（見原審卷二第62頁）。同案被告范志豪 於原審證稱：謝和霖看我家不好過，問我要不要加入販毒 集團，我去送貨，謝和霖負責接電話與客戶接洽，他先把 1、2件毒品放在我們身上，他通知時我們再過去送貨。謝 和霖用微信群組跟我們聯繫，群組有我、謝和霖、王明忠 3人，謝和霖丟在群組看誰有空就去送，要去送貨的人， 要回他要去送等語（見原審卷二第51-52、57頁），被告 原審供承：微信群組只有我、謝和霖、范志豪3人，我還 有跟謝和霖一起販賣毒品時，他接到電話會在微信群組發 送訊息，要送的人回答他等語（見原審卷二第188、190頁 ）。可見販賣愷他命群組只有謝和霖、范志豪、被告3人 ，是謝和霖接到吳昭緯電話後，在群組發送訊息，與吳昭 緯交易愷他命之人，應該是范志豪或被告其中1人。（五）證人吳昭緯於原審證稱：我收到寫關鍵字的簡訊，我撥打 那支電話跟他約。王明忠自己開車過來，停在嘉義縣○○ 鄉○○○線○○超商，我上他的車，問現在價格多少，他 說幾克我忘記了，價格是1200元，我問他1次買多少可以 算便宜，他說沒有辦法，我把1200元的現金交給他。當時 車上的光線可以讓我看清王明忠的臉，我沒有近視、夜盲 症，有散光。跟我交易毒品的人，黑色皮膚、捲短髮、眼 睛大大的，嘴唇有點厚，身高比我矮，我身高176公分， 王明忠的臉長得很像我之前臺北的同事，所以我比較有印 象，我比較會認人，我不會認錯。我跟簡訊販賣愷他命的 對象，購買過2、3次毒品，每次持毒品跟我交易的對象不 同，王明忠有2次等語（見原審卷二第40-44、49頁）。范 志豪於原審證稱：104年6月4日21時許，我沒有去嘉義縣 ○○鄉○○○線○○超商交易愷他命等語（見原審卷二第 53-54頁）。是足證當天係被告販賣愷他命給吳昭緯。（六）觀諸卷附吳昭緯於104年12月25日之指認犯罪嫌疑人紀錄 表1份（見警107號卷第38-40頁），共有20人供吳昭緯指 認，包含謝和霖、范志豪、范煒昇、被告王明忠4人之照 片，吳昭緯指認係編號5的被告。且吳昭緯於原審證稱： 員警拿20張照片給我指認，沒有暗示或明示我要指認那個 人，也沒有跟我說那個人是王明忠，我沒有隨便選，我看 完照片確認是編號5的人賣給我的，現在我還是指認是編 號5的人。我看過王明忠，我沒有看過謝和霖、范志豪、
范煒昇等語（見原審卷二第39、46-47頁），是其於警詢 時即指認係被告販賣愷他命，復於原審當庭再次指認係被 告販賣愷他命，並表示未見過范志豪，已難認係范志豪販 賣愷他命給吳昭緯。且依常理判斷，倘被告未販賣愷他命 給吳昭緯，何以吳昭緯只對被告有印象，卻對其他人毫無 印象。雖辯護人以吳昭緯於原審證稱：王明忠當日身穿什 麼顏色的衣服，時間太久了，我沒有印象等語（見原審卷 二第39-40頁），質疑其證詞之可信性。惟被告當日之穿 著為何，係屬枝節性之事實，受限人的記憶力，自難苛求 吳昭緯能記憶無誤，不因此影響其證詞之可信性。（七）范志豪於104年11月30日警詢時供稱：經我當場聽聞錄音 檔後，持用0000000000號之人是謝和霖，當時是謝和霖與 持用0000000000號電話之人聯絡毒品交易的事情，之後謝 和霖再以微信通知我到達毒品交易地點，與持用00000000 00號之人進行毒品交易。因為當時電話中○○00000車頭 撞到凹陷的車輛，就是我弟范煒昇名下的車子（車號0000 -00），我一聽就記得，所以我能確定，實際交易地點我 只記得在嘉義市區等語（見警703號第16頁反面），表示 係其與證人吳昭緯交易毒品。惟：
（1）於104年6月4日20時58分51秒，謝和霖撥打上揭行動電話給 吳昭緯，被告謝和霖：「哥，他到門口了。」、吳昭緯： 「喔，好。」、謝和霖：「好。」等語，有通訊監察譯文1 份附卷可考（見警107號卷第41頁），可知謝和霖告知吳昭 緯送貨者已經到嘉義縣○○鄉○○○線○○超商門口。於 同日21時0分1秒，吳昭緯撥打上揭行動電話給謝和霖，證 人吳昭緯：「他是什麼的。」、謝和霖：「1台00000車頭 撞到凹陷，應該很明顯。」、吳昭緯：「好。」被告謝和 霖：「好。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可參（見警10 7號卷第41頁），可知吳昭緯詢問送貨者，謝和霖告知係駕 駛1台00000車頭撞到凹陷的車子。於同日21時1分16秒，吳 昭緯再次撥打上揭行動電話給謝和霖，吳昭緯：「沒看到 。」、謝和霖：「你等一下，你開什麼車？」、吳昭緯： 「我走路。」、謝和霖：「你等我，我打給他，你在門口 ？」、吳昭緯：「嘿啊。」、謝和霖：「你等一下，他看 到你了。」、吳昭緯：「好。」等語，有通訊監察譯文1份 附卷可憑（見警107號卷第41頁），可知吳昭緯表示未看到 送貨者，謝和霖告知送貨者已經看到吳昭緯。
（2）范志豪於警詢時供稱交易地點係在嘉義市區，與本次係在 嘉義縣○○鄉○○○線○○超商交易，已有不符，是范志 豪於警詢時之上揭陳述是否可採，即有可疑。再者，觀諸
上開通訊監察譯文，謝和霖告知吳昭緯送貨者係駕駛00000 自用小客車，而00000自用小客車係范煒昇所有，該車因發 生車禍致左側保險桿凹陷，范志豪有向范煒昇借用該車販 賣毒品乙節，已據謝和霖於原審時供稱：我印象中范志豪 的車子是00000自用小客車，因為車禍左側保險桿凹陷時， 有開去交易毒品等語（見原審卷二第63、177頁）。又范志 豪於原審證稱：范煒昇的車是銀色00000自用小客車，車頭 有凹陷，凹陷很明顯。員警拿譯文給我看，譯文看到有這 台車子，我就覺得應該是我去，我當時跟警察說我去嘉義 市販賣愷他命。那時我在押，我有很多案件，有的我會搞 混，我跟警察說我是印象中而已，因為事情已經過那麼久 了等語（見原審卷二第53-55頁），另有00000自用小客車 照片3張在卷可憑（見原審卷二第115-119頁）。是范志豪 證稱係因謝和霖於電話中稱送貨者係駕駛00000自用小客車 ，其才誤認係自己與吳昭緯交易毒品，應堪採信。且范志 豪雖於警詢時坦承與吳昭緯交易毒品，惟依吳昭緯上開證 述，可知並非范志豪與其交易毒品，是范志豪於警詢時之 自白，顯與事實不符，無法單憑其自白，認定係其販賣毒 品給吳昭緯。
（3）雖謝和霖告知吳昭緯送貨者係駕駛00000自用小客車，惟： ①對於送貨者當天係駕駛何自用小客車，吳昭緯於原審證稱： 我印象中跟我交易的人是開黑色的車子，廠牌好像是000000 等語（見原審卷二第45頁）。惟吳昭緯於104年12月25日警 詢時，先證稱：那個人開自用小客車，顏色我沒有印象，應 該是00000等語（見警107號卷第35頁反面）。後又改證稱： 王明忠每次都開自用小客車，車輛顏色及廠牌我都沒有印象 等語（見警107號卷第36頁），從未提及送貨者是駕駛黑色 000000自用小客車。再者，吳昭緯於原審證稱：我在警察局 應該有講車子是黑色的，但現在真的不確定車子是什麼顏色 ，今日作證我想車子印象中是黑色的，因為時間真的有點久 ，我是靠印象講的。我第一次講00000我也不確定等語（見 原審卷二第45-46頁），惟吳昭緯於警詢時若有證稱送貨者 是駕駛黑色000000自用小客車，警詢筆錄不可能未加以記載 。且衡諸常情，吳昭緯於距案發較近時，記憶力較為鮮明， 不易受污染之警詢時，都不記得送貨者是駕駛黑色000000自 用小客車，豈會於原審時反而能清楚記憶。再者，被告於原 審時供稱：我有時騎車販賣毒品，有時跟謝和霖借車，沒有 算過跟他借過幾台車，我開過好幾台車等語（見原審卷二第 190頁），謝和霖於原審時證稱：我們販毒集團有黑色自用 小客車，但是是在104年6月以後，陳韋勳有1台黑色00000自
用小客車，這台車是我跟他借的，我沒有再借給王明忠或范 志豪，王明忠或范志豪沒有開過這台車等語（見原審卷二第 68頁）。足見被告與謝和霖共同販賣毒品期間，從未駕駛黑 色000000自用小客車交易毒品，是吳昭緯於原審時始為上揭 證述，已難令人採信。
②吳昭緯於原審證稱：做筆錄時，我先看到譯文，所以筆錄一 開始說是開00000，筆錄做到後面才說對車子廠牌沒有印象 。雖然譯文說是開00000的人來跟我交易，但是時間太久了 ，我想不起來等語（見原審卷二第48頁）。謝和霖於原審證 稱：吳昭緯稱沒有看到車子，我有去群組跟送貨的人確認， 但是我不知道是跟范志豪或王明忠。我無法確定送貨給吳昭 緯的人，到底是否駕駛00000自用小客車，如果是王明忠送 貨，有可能是他借用00000自用小客車，如果是范志豪送貨 ，也有可能開別人的車等語（見原審卷二第63、67頁），是 吳昭緯與謝和霖均無法確定送貨者係駕駛何車輛交易毒品。 ③吳昭緯於原審證稱：譯文內容提到這台車有凹陷，我沒有印 象那天交易的那台車車頭有無凹陷等語（見原審卷二第48頁 ）。參諸上開通訊監察譯文，可知送貨者至嘉義縣○○鄉○ ○○線○○超商門口時，謝和霖告知吳昭緯有1台車頭撞到 凹陷很明顯的00000自用小客車，是送貨者若係駕駛該車， 並已停在超商門口，對於外觀如此異常之車輛，吳昭緯豈會 沒有看見，並再次打電話詢問被告謝和霖。衡以吳昭緯於10 4年6月4日交易後，對於車輛之外觀、顏色、廠牌毫無印象 ，顯見送貨者駕駛的車輛並無特殊異常之處，吳昭緯才未能 記憶，是難認送貨者係駕駛00000自用小客車送貨給吳昭緯 。
（4）縱認送貨者係駕駛00000自用小客車與吳昭緯交易毒品。惟 ：
①於104年6月4日21時22分、39分，謝和霖以0000000000號行 動電話，與蔡穎緯使用之0000000000號行動電話聯絡，謝和 霖通知被告范志豪至嘉義市○○街○○公園附近，販賣100 0元愷他命給蔡穎緯乙節，已據范志豪於原審證述屬實（見 原審卷二第52頁），復有通訊監察譯文1份附卷可考（見警 703號卷第155頁），堪信范志豪有於104年6月4日21時39分 稍後販賣愷他命給蔡穎緯。再者，范志豪於原審證稱：我好 像是開我弟的車到○○公園交易，但是時間太久我不確定。 我平時送貨不是開我弟弟的00000自用小客車，就是透過群 組跟謝和霖說現在我有空，但是沒有車要跟他借車等語（見 原審卷二第52-53頁）。謝和霖於原審證稱：如果是范志豪 送貨，也有可能開別人的車等語（見原審卷二第67頁）。是
無法認定范志豪當晚是否駕駛00000自用小客車與蔡穎緯交 易毒品，並據此推論當晚稍早之前亦是范志豪駕駛00000自 用小客車與吳昭緯交易毒品。
②被告曾向謝和霖借用00000自用小客車交易毒品乙節，並經 謝和霖於原審證稱：我、范志豪、王明忠都有可能使用0000 0自用小客車，因為王明忠沒有車通常都跟我借車。范志豪 休息時，我會跟他借車，車子我放在路邊，鑰匙放在嘉義市 ○○路000號，要開車的人自己去拿鑰匙等語（見原審卷二 第63-64頁）。范志豪於原審證稱：謝和霖沒有車子的時候 ，會跟我借車，我有把范煒昇的00000自用小客車借給謝和 霖開過等語（見原審卷二第55頁）。被告於原審供稱：我應 該有開過范煒昇的車牌號碼0000-00號自用小客車等語（見 原審卷二第190頁）。是無法僅憑送貨者係駕駛00000自用小 客車，即推認是范志豪與吳昭緯交易毒品。
③吳昭緯係於104年6月4日21時1分稍後購買毒品，則被告有可 能向謝和霖借用00000自用小客車，與吳昭緯交易，之後蔡 穎緯再來電購買毒品，范志豪因無車可開，再向謝和霖借用 其他車輛，而於同日21時39分後，與蔡穎緯交易。衡以謝和 霖、范志豪與王明忠是同一微信群組，於104年6月4日21時 之後，先後有吳昭緯、蔡穎緯購買愷他命，則謝和霖在群組 發送訊息，而分別由被告、范志豪前去交易，核與常情相符 。
（八）被告與謝和霖有從販入與賣出毒品之量價差異汲取利潤， 前揭理由已有說明，渠等販賣愷他命主觀上具有意圖營利 之目的，至為灼然。
（九）綜上所述，被告於原審所辯，僅係其卸責之詞，不足採信 。而被告於本院坦承之情，則與前揭事實相符。事證明確 ，被告此部分之犯行，足堪認定。
參、論罪：
一、核被告王明忠如事實（一）（二）所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（各4罪、1罪，共5 罪）。被告販賣愷他命之犯行，並無證據證明持有第三級毒 品之純質淨重均已達20公克以上，故被告於販賣愷他命之持 有行為，即屬不罰之行為。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，
始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。查 被告上開犯行，均係由謝和霖與購毒者約定，並由被告交付 愷他命給購毒者及向其收取現金，揆之上開意旨，被告與謝 和霖間自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告所犯販賣第3級毒品罪（共5罪），犯罪時間、地點不同 ，顯基於各別犯意為之，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查，被告於事 實一（一）（如附表一編號1至4）之犯行，於偵、審中均自 白犯罪，爰依該條項規定減輕其刑。
五、按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告 於事實一（二）與謝和霖共同販賣第三級毒品犯行，戕害國 民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告僅 係為謝和霖販賣毒品，亦惡性自較謝和霖輕，其從中獲得前 揭所述之小利，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，且被告係依謝和霖之指示前往代為 交付毒品，原審對謝和霖量處有期徒刑6年確定，若未對被 告減輕其刑，實有輕重失衡、違反平等原則之虞。而被告於 本院審理時已坦承此次犯行，對事實一（一）之犯行亦均坦 承犯行。是本院因認被告於事實一（二）販賣第三級毒品之 犯罪情節非重，縱對其依前揭規定減輕販賣第三級毒品之最 低刑度後猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法 重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59 條規定減輕其刑。另被告於事實一（一）之犯行，已依偵審 中自白規定減輕其刑，已無情輕法重，情堪憫恕之處，自不 爰刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判部分（原審105年度訴字第284號，即事實一（二） 部分）：
一、本件原審對被告此部分販賣第三級毒品罪部分事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於此部分應有刑法第59 條予以酌減其刑之適用，原審漏未審酌，尚有未妥。被告上 訴意旨以原審判決未予審酌指摘原判決此部分不當，為有理
由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，以期適法。二、量刑：爰審酌被告王明忠年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢 ，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所 得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮 性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，係依 謝和霖之指示為其販售毒品，販賣毒品之所得尚少，及被告 於原審否認犯罪，於本院始坦承犯行，被告自陳高職畢業， 入監前從事防水工程，家中有爺爺、奶奶、妹妹等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑（即如附表二所示）。三、沒收部分：
（一）查被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年 7月1日施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此 條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後， 如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規 定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。又刑 法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用 ，刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭 示後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條、第 19條，係於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施 行生效，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修 正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之 ，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分 別優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19 條，至於其餘之沒收，則應適用回歸刑法沒收之規定。（二）按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價 值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利 得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負 責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被 害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶 返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作 為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪 之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有 不同。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之
多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。 至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之 物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同 正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第115 6號判決意旨參照）。
（三）扣於原審104年度訴字第600號案件之0000000行動電話1支 、客戶名冊9張，係共同正犯謝和霖所有供犯罪所用之物 ，已據謝和霖於原審時供述屬實（見原審卷二第139-140 頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收之。扣於上開案件之中夾鏈袋1包（合計101個）、 小夾鏈袋3包（合計2,194個），係謝和霖所有供犯罪預備 之物，並經謝和霖於原審時供述在卷（見原審卷二第140 頁），應依修正後刑法第38第2項前段規定宣告沒收之。（四）未扣案之0000000000號SIM卡1張，係謝和霖所有供犯罪所 用之物，業經謝和霖於原審時供承明確（見原審卷二第19 2頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應 依修正後刑法第38條第4項規定，對謝和霖及被告連帶追 徵其價額。
（五）被告販賣愷他命所得200元，應依刑法第38條之1第1項前