臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 吳宗澤
選任辯護人 張蓁騏律師
陳鵬光律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
105年度訴字第198號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第4777號、第5644
號、第5707號、第5933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳宗澤如附表一編號1、4、5、7（即原審判決附表一編號15、19、20、22）所示之罪部分，及所定之應執行刑部分，均撤銷。
吳宗澤犯如附表一編號1、4、5、7所示之各罪，各處如附表一編號1、4、5、7所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（如附表一編號2、3、6，即原審判決附表一編號17、18、21）。
吳宗澤前開第二項撤銷改判所處不得易科罰金之刑部分（如附表一編號4、5、7），與第三項上訴駁回所處之刑（如附表一編號2、3、6），應執行有期徒刑參年肆月。沒收部分併執行之。 事 實
一、吳宗澤知悉毒品危害防制條例第2條第2項規定之各級毒品， 依法均不得販賣、轉讓，且愷他命經行政院衛生署明令公告 列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係 屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 亦非經許可不得販賣、轉讓及持有（純質淨重超過20公克以 上），竟基於販賣毒品以營利及轉讓偽藥之各別犯意，及另 基於幫助施用毒品之犯意，分別為下列行為：
（一）吳宗澤基於幫助施用毒品之犯意，主觀上預見販賣之咖啡 包縱摻有如附表三所示之第二、三級毒品，亦不違背其本 意之不確定故意，於附表一編號1（原審判決附表一編號 15）所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之方式， 幫助陳冠中施用如附表三所示之第二級毒品甲基卡西酮（ 幫助施用愷他命或附表三所示之第三級毒品不構成犯罪） 。
（二）吳宗澤基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附 表一編號2（原審判決附表一編號17）所示之時間、地點 ，以如附表一編號2所示之方式，販賣愷他命與附表一編 號2所示之對象。
（三）吳宗澤各基於主觀上預見販賣之咖啡包摻有如附表三所示
之第二、三級毒品，亦不違背其本意之不確定故意（扣除 附表三備註欄所示行為時尚未經公告列管之毒品），以營 利之犯意，分別於如附表一編號4、5、7（原審判決附表 一編號19、20、22）所示之時間、地點，以如附表一編號 4、5、7所示之方式，販賣如附表三所示之第二、三級毒 品咖啡包與附表一編號4、5、7所示之對象。（四）吳宗澤基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表一編號3、6 （原審判決附表一編號18、21）所示之時間、地點，以如 附表一編號3、6所示之方式，無償轉讓愷他命與附表一編 號3、6所示之對象。
二、嗣臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警方就吳宗澤所持用 之0000000000號行動電話向臺灣雲林地方法院聲請並進行通 訊監察，並於民國104年8月12日6時30分，為警持該院104年 度聲搜字第431號搜索票，前往雲林縣○○鄉○○村○○路 ○巷街00號吳峻翰（未上訴，已確定）之租屋處及吳宗澤之 住處執行搜索，吳宗澤所有，供本案附表一編號1、6、7所 用之蘋果廠牌IPHONE手機1支（含門號0000000000號晶片卡1 張）、吳宗澤所有，供本案附表一編號3無償轉讓偽藥所剩 餘之愷他命1包（原3包分裝為1包，驗餘淨重22.2968公克， 純質淨重19.7841公克）及愷他命1瓶（驗餘淨重10.0056公 克，純質淨重6.8457公克）、吳宗澤所有，供其販賣附表一 編號5所示摻有附表三所含第二、三級毒品之咖啡包1包（原 83包分裝為1包，驗餘淨重23.1410公克，第二級毒品純質淨 重僅13.2379公克，第三級毒品純質淨重僅9.3652公克）及 吳宗澤所有，與本案無關之現金新臺幣（下同）1萬5千元等 物。
三、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局彰化分局、員林分局 報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文，至犯罪曾否起訴，亦即起訴範圍究係為何，應以起 訴書所載之被告及犯罪事實為準。再起訴書對於犯罪事實之 記載，在使訴訟客體具體、特定，除俾利被告行使防禦權外 ，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴 事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明，法院於 起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，於不失同一性之 範圍，仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充 起訴事實後予以審判，易言之，苟法院發現起訴事實顯有錯 誤，於不影響基本社會事實同一性之情形下，更正或補充起
訴事實，縱其更正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴 事實略有歧異，仍得為之，並無「未受請求事項予以審判」 或「已受請求者未予審判」之違法可言。再按刑事訴訟之審 判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行 為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所 記載之被告「犯罪事實」（包括與之有同一案件關係之犯罪 事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產 生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以 若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院 應予審判之對象，若未記載，則法院不得予以審判，否則， 即有未受請求之事項予以審判之違誤。經查，本件依起訴書 犯罪事實一（十五）所示之記載：「於104年6月15日1時3分 許，吳宗澤以其所持用門號0000000000號行動電話，與購毒 者陳冠中所持用門號0000000000號行動電話聯絡通話後，吳 宗澤再以其所持用門號0000000000號行動電話，與吳峻翰所 持用門號0000000000號行動電話聯絡，由吳峻翰在雲林縣○ ○鄉○○村○○路○巷街00號租屋處內，將價值5千元之第 三級毒品愷他命10包及摻有甲基卡西酮、Ethylone（bk-MD EA）之咖啡包10包，以賒帳方式販賣予陳冠中。」，已明確 提及被告幫助購毒者陳冠中居中牽線，由購毒者自行向被告 吳峻翰購毒等情，對於被告幫助購毒者陳冠中購買毒品施用 之行為，即人、事、時、地、物等要素之基本社會事實均已 記載明確，雖起訴書所犯法條欄漏未就被告該次犯行載明涉 犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用 第二級毒品罪，惟被告之辯護人於原審準備程序時當庭表示 ：犯罪事實已經在起訴書有寫到，應該就是起訴範圍，檢察 官只要補充法條即可等語（見原審卷一第298頁，卷宗目次 詳後），而公訴檢察官參酌卷內資料後，於105年6月15日以 105年度蒞字第1052號補充理由書補充：「起訴書犯罪事實 欄一（十五）部分，被告係基於幫助施用第二級毒品之犯意 ，協助購毒者陳冠中向吳峻翰聯繫、接洽，此部分被告係犯 毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條之幫助施用第 二級毒品罪嫌」等語（見原審卷二第15頁），被告亦於原審 準備程序表示承認起訴書犯罪事實一(十五)係涉犯幫助施用 第二級毒品罪等語（見原審卷一第298頁、卷二第238頁）。 是以起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為本 院應予審判之對象，本院自應加以審理，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為
證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開 引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據 使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意有證據能力 ，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述 證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告吳宗澤於警詢、偵查中、原審及本 院時均坦承不諱（見他卷第80-82頁、警卷一第13-16頁、偵 卷一第139-142頁、原審卷第一第296-302頁、原審卷三第16 2-163頁、本院卷第184-185頁），核與附表一「交易對象欄 」所示證人吳峻翰（見他卷第48-49頁、警卷一第55-56、59 -60頁、偵卷一第130-132頁、原審卷第237頁）、陳冠中（ 見警卷一第178-184頁、他卷第112-113頁）、吳承翰（見警 卷一第114頁、偵卷一第114-115頁）證述之內容大致相符。 復有臺灣雲林地方法院104年度聲監字第383號、監續字第41 3號、聲監字第506號、聲監字第483號、聲監續字第457號通 訊監察書1份（見警卷一第211-220頁）及如附表二所示之通 訊監察譯文（譯文內容及證據出處均詳如附表二所載）、同 院104年度聲搜字第431號搜索票1紙（見警卷一第63頁）、 彰化縣警察局104年8月12日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1份（見警卷一第68-72頁）、吳峻翰之勘察採證同意書及 彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實名對照認證單各2份 （見警卷一第75-76、117-118頁）、吳承翰之勘察採證同意 書及彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 各1紙（見警卷一第117-118頁）、陳冠中之勘察採證同意書 及彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各 1紙（見警卷一第186-187頁）、吳宗澤之臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告1紙（見警 卷一第237頁）、吳峻翰之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告1紙（見警卷一第238頁 ）、陳冠中之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告1紙（見警卷一第245頁）、吳承翰之 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物 檢驗報告1紙（見偵卷一第145頁）、雲林縣○○鄉○○路○ 街巷00號吳峻翰、吳宗澤住處照片2張（見警聲搜卷第36頁 ）、扣案物照片2張（見偵卷一第44、48頁）、憲兵指揮部 刑事鑑識中心105年3月10日憲直刑鑑字第1050000168號函1 紙暨所附鑑定書1份（見偵卷一第176-181頁）、吳峻翰持用 之0000000000號行動電話之申登人資料查詢1份（見原審卷
一第139頁）、雲林地檢署105年5月20日雲檢銘玄104偵4777 字第14514號函1紙（見原審卷一第185頁）、彰化縣警察局 105年5月24日彰警刑字第1050037677號函1紙暨所附員警職 務報告1紙（見原審卷一第189-193頁）、吳宗澤持用之0000 000000號行動電話之通聯調閱查詢單1紙（見警卷一第31頁 ）、被告吳宗澤持用之0000000000號行動電話之申登人資料 查詢1份（見原審卷一第149頁）、雲林地檢署105年5月20日 雲檢銘玄104偵4777字第14515號函1紙（見原審卷一第187頁 ）、彰化縣警察局105年5月24日彰警刑字第1050037679號函 1紙暨所附員警職務報告書1紙（見原審卷一第195-199頁） 、彰化縣警察局105年8月17日彰警刑字第1050046334號函1 紙暨所附員警職務報告書1份（見原審卷二第137-141頁）、 衛生福利部草屯療養院105年8月3日草療鑑字第1050700487 號鑑驗書1份（見原審卷二第155-157頁）、衛生福利部草屯 療養院105年7月28日草療鑑字第1050700486號鑑驗書1份（ 見原審卷二第159-161頁）、衛生福利部草屯療養院105年8 月5日草療鑑字第1050700485號鑑驗書1份（見原審卷二第16 3-165頁）、彰化縣警察局105年8月15日彰警刑字第1050046 339號函1紙暨所附員警職務報告書及刑事案件移送書各1份 （見原審卷二第125-133頁）在卷足憑，並有吳宗澤所有， 供本案附表一編號15、21、22所用之蘋果廠牌IPHONE手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1張）、吳宗澤所有，供本 案附表一編號18無償轉讓偽藥所剩餘之愷他命1包（原3包分 裝為1包，驗餘淨重22.2968公克，純質淨重19.7841公克） 及愷他命1瓶（驗餘淨重10.0056公克，純質淨重6.8457公克 ）、吳宗澤所有，供其販賣附表一編號20所示摻有附表三所 含第二、三級毒品之咖啡包1包（原83包分裝為1包，驗餘淨 重23.1410公克，第二級毒品純質淨重僅13.2379公克，第三 級毒品純質淨重僅9.3652公克）扣案足資佐證。據上，足認 被告吳宗澤上開自白均與事實相符，可以採信。被告確有分 別於附表一編號1至7所示時、地，販賣第二、三級毒品或轉 讓偽藥愷他命、幫助施用第二級毒品之事實，均足堪認定。二、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故 意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同。 凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而 結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生 者，則為不確定故意。查於實務上所謂毒咖啡包內所含之成 份或含有經行政院公告禁止之第二級之毒品，或僅有第三級
毒品，不一而定，有含第二級毒品者，亦有僅含第三級毒品 ，均須檢驗後始能確知其成份，有卷附之刑事判決可按（見 本院卷第304-320頁）。又被告於警詢中即供稱不知扣案毒 咖啡之成份（見警一卷第2頁），與經驗法則無違，應可採 信。又被告所持有之毒咖啡，經檢驗後，始知有如附表三所 示之第二級毒品甲基卡西酮及第三級毒品亞甲基雙氧、甲基 甲基卡西酮等（見原審二第155-165頁），是被告知悉毒咖 啡係毒品，但無確信毒咖啡究含竟有何級毒品之成份，然其 既欲幫助施用或販賣毒咖啡，自有預見毒咖啡中可能含有第 二、三級毒品，且不論毒咖啡是否含有第二、三級毒品成份 ，被告仍會繼續幫助施用及販賣該毒咖啡，不會因而中止。 故被告於毒咖啡毒品部分應係基於幫助施用、販賣第二、三 級毒品，並不違背其本意之不確定故意為之。
三、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年度臺上字第2422號判決要旨參照）。又按所謂販賣行為， 須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高 於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（ 最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院101年 11月6日101年度第10次刑事庭會議決議（三）要旨參照）。 經查，第二、三級毒品害人匪淺，政府明令禁止非法持有（ 第三級毒品不得超過純質淨重20公克以上）、轉讓及販賣， 若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理。況被告於原 審時表示：我販賣愷他命或毒咖啡，可以賺價差，大概每1 包可以賺200元等語（見原審卷一第297頁）。是被告就附表 一編號2、4、5、7所示販賣第二、三級毒品部分，自均有從 中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
四、綜上所述，被告上開自白，核與前揭事證相符，足堪採信， 本案事證明確，被告所為上揭各次犯行，均應堪認定。五、論罪：
（一）新舊法比較部分：
（1）被告吳宗澤就附表一編號3、6所示犯行部分，被告行為後 藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修正公布，並於 公布之日起算至第3日（即104年12月4日）起施行。而修正 前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之法定刑為「
處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」， 將科處罰金之上限從修正前之5百萬元提高至5千萬元，經 比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是 以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
（2）按刑法第2條第1項前段所規定的「法律有變更」及刑事訴 訟法第302條第4款所謂的「犯罪後之法律已廢止其刑罰」 ，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條規定制 定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行 政機關依據委任立法所制定具有填補空白刑法補充規範之 法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令本 身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律。該項 補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構 成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法 補充規範之變更，僅能認為係事實變更，不屬於刑罰法律 變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較 適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（ 最高法院94年度臺上字第771號判決意旨參照）。再按「前 項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審 議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增 減之，並送請立法院查照」，毒品危害防制條例第2條第3 項定有明文。如附表三所示之「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡 西酮」於104年10月29日經行政院以院臺法字第1040054557 號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品、「氯甲 基卡西酮」於105年2月3日經行政院以院臺法字第09900392 30號公告「毒品之分級及品項」增列為第三級毒品。而本 案如附表一編號1、4、5、7所示有關於販賣毒品咖啡包之 犯罪時間點，均發生在104年10月29日之前，故於被告吳峻 翰、吳宗澤行為時，上開「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮 」、「氯甲基卡西酮」均尚未被列管為第三級毒品。則參 照前述規定及說明所示，這項變更為事實變更，並非刑罰 法律有所變更，不生新舊法比較問題。是無論公告內容如 何變更，其效力僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公 告以前之販賣行為受何影響，即無刑法第2條第1項之適用 。至於被告所販賣之毒品咖啡包所含附表三所示之第二級 毒品甲基卡西酮（行政院89年03月15日以（89）臺法字第 07545號公告「毒品之分級及品項」增列為第二級毒品）、 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（行政院99年7月27日以院臺 法字第0990039230號公告「毒品之分級及品項」增列為第
三級毒品）、第三級毒品愷他命（行政院於91年1月23日以 臺九十一法字第0910001605號公告「毒品之分級及品項」 增列為第三級毒品），於本案如附表一編號1、4、5、6、 7行為時均早已列管為第二、三級毒品，自均應依法論罪科 刑，附此敘明。
（二）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公 克以上）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥 」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言。至於藥事法 上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管 制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對 於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管 制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最 高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又「藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防 制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所 稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法 第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管 理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine （俗稱K他命）成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入 ，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究 其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之 偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁 藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所 稱之第三級毒品，予以審酌」等語，業經行政院衛生署（ 現更名為行政院衛生福利部）以98年2月2日衛署藥字第 0980001757號函示明確。依上揭函示內容雖表明愷他命（ Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源 認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥 ；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱 之第三級毒品。亦即，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品 管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級 管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級
毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥。經查，被告就附表2、3、6所示之 販賣或轉讓愷他命，卷內並無其他積極證據足認被告販賣 或轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入 則屬禁藥）；且被告及附表一「交易對象欄」所示之證人 均於警詢表示係將K他命磨成粉末後摻入香菸內點燃吸食 入人體內之方式施用等語明確，佐以附表一編號6所示之 犯行，被告轉讓摻有愷他命之香菸與附表一編號6所示之 陳冠中，且被告轉讓附表一編號3所示偽藥所剩餘之愷他 命亦經扣案，顯見被告販賣或轉讓之愷他命均非合法製造 之注射製劑。況被告自承其愷他命是向上手「玄帝」即李 柏諺購買等語。是被告既非第一手取得愷他命者，當亦無 法明確陳述該愷他命來源以供本院認定，復自新聞媒體曾 多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依經驗 法則判斷，被告吳宗澤持有進而販賣或轉讓之愷他命，應 屬國內違法製造之偽藥，應堪認定。
（三）至一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規 定之偽藥而販賣與他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資 處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販 賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例 第4條第3項定有販賣第三級毒品，法定刑為「處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後 ，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項 之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重 。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告就附表一編號 2所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，均應優先適用毒 品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（四）毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而依92年7月9 日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準， 該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒
刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金。而93年4月21 日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓 偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。縱轉讓第三級毒品之數量達毒品 危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加 重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法為後法且為較 重罪，應優先適用較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓 偽藥罪。
（五）核被告吳宗澤就附表一編號1所示之犯行，係犯刑法第30 條、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒 品罪（幫助施用第三級毒品部分不構成犯罪）。就附表一 編號2所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販 賣第三級毒品罪。就附表一編號3、6所示之犯行，均係犯 修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。就附表一編號4、 5、7所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 （扣除附表三備註欄所示行為時尚未經公告列管之毒品品 項）。
（六）被告就附表一編號4、5、7所示犯行持有第二級毒品甲基 卡西酮之目的，既在於販賣第二級毒品甲基卡西酮，則被 告上開各次持有第二級毒品之低度行為，均應各為販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編 號2、6所示販賣或轉讓愷他命、附表一編號4、5、7所示 販賣摻有4-甲基甲基卡西酮及愷他命之毒品咖啡包之犯行 ，因販賣及轉讓而持有第三級毒品之數量需達純質淨重20 公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行 為，本案尚無證據足資證明被告上開犯行之販賣或轉讓行 為時所持有之第三級毒品確實已達純質淨重20公克以上， 且本案公訴人亦未舉證上開事項，尚無積極證據足資證明 被告為上開供販賣或轉讓而持有愷他命已屬毒品危害防制 條例第11條第5項之犯罪行為（況藥事法亦無單純持有偽 藥之刑責），自無販賣或轉讓第三級毒品之高度行為吸收 持有第三級毒品低度行為之情形，且因藥事法並無處罰持 有偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯 罪，故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高 法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），均附此敘明 。惟就附表一編號3所示被告轉讓偽藥愷他命與吳峻翰之 犯行部分，扣案之愷他命1包（原3包分裝為1包，驗餘淨 重22.2968公克，純質淨重19.7841公克）及愷他命1瓶（ 驗餘淨重10.0056公克，純質淨重6.8457公克），係該次
轉讓行為所剩餘之毒品，為被告所供承不諱（見原審卷一 第300頁）。是被告於附表一編號3所示之轉讓偽藥愷他命 犯行時，同時持有第三級毒品愷他命之數量達純質淨重20 公克以上，應堪認定，而藥事法雖無處罰持有偽藥之明文 ，但被告轉讓前持有愷他命純質淨重20公克以上之行為與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度 之持有愷他命純質淨重20公克以上之行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院98年度臺上 字第5362號、82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨 參照），併此敘明。
（七）被告就附表一編號4、5、7所示同時販賣第二、三級毒品 之犯行，分別係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重 之販賣第二級毒品罪處斷。
（八）被告所犯上揭7罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。（九）減刑部分：
（1）被告就附表一編號1所為，係幫助他人犯施用第二級毒品之 罪，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。（2）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑 人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實 之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之 推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未 發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳 述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺 上字第3692號判決要旨參照）。被告吳宗澤就附表一編號2 、4、5、7所示販賣第二級或第三級毒品之犯行，業據被告 於偵查及法院審理時皆自白犯罪，已如前述，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。至毒品危害 防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判 中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其 刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於 法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告就附表一 編號3、6所示轉讓愷他命之犯行，具藥事法第83條第1項與 毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而 應適用法定刑較重之修正前藥事法第83條第1項之規定論處
，已如前述，被告雖分別於偵查及審判中均自白犯罪，然 藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑 之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367、 2476號判決要旨參照），併此敘明。另被告就附表一編號1 所示幫助施用第二級毒品部分，與毒品危害防制條例第17 條第2項之要件須「犯第4條至第8條之罪」不符，亦無從依 上開規定減輕其刑，附此敘明。
（3）毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒 品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品 泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。經查：本案有因被告之供述，而查獲其 販賣毒品之來源為綽號「玄帝」之李柏諺等情，有彰化縣 警察局105年5月24日彰警刑字第1050037679號函暨檢附職 務報告1份、彰化縣警察局105年8月15日彰警刑字第105004 6339號函暨檢附職務報告及彰化縣警察局刑事案件報告書 各1份、臺灣雲林地方法院檢察署105年9月2日雲檢銘玄104 偵5707字第25678號函暨檢附起訴書、追加起訴書各1份在 卷可稽（見原審卷一第195-199頁、原審卷二第125-133、 173-82頁）。是認被告確有因供出毒品來源李柏諺，因而 查獲之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 就附表一編號2、4、5、7所示之犯行，均減輕其刑，並依 法遞減之。至被告就附表一編號3、6所示轉讓偽藥愷他命 之犯行，依前所述，無從割裂適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑之餘地；被告就附表一編號1所示幫 助施用第二級毒品之犯行，因被告係自104年7月間始向玄 帝」購買毒品（見警卷一第15頁反面），該次幫助施用之 毒品來源顯為吳峻翰（見偵卷一第141頁），而非綽號「玄 帝」之李柏諺，而吳峻翰並非因被告之供述而查獲，亦無 從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。六、撤銷改判部分【如附表一編號1、4、5、7（即原審判決附表 一編號15、19、20、22）所示之罪部分】：（一）原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查，被告此部分之主觀犯意應為間接故意（不確定 故意），已如前述，原審論以直接故意，尚有未妥。（二）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決此部分不當：（1）被告對於毒咖啡之成份主觀上欠缺認知，應論以間接故意
。
（2）被告於偵、審中皆自白犯罪，及有供出上手，並因而查獲 ，有2次減刑之適用，原審所量處之刑顯然過重。（3）被告本件販賣第二、三級毒品之犯行，販賣金額均屬非鉅 ，交易數量均少，對社會之危害實難謂甚大，且被告販賣 毒品動機並非藉此獲得暴利是因家庭經濟狀況不好，急需 用錢遂夥同吳峻翰，由其向上游購買毒品再一起販毒朋分 ，尚非實際獲得龐大的金錢利益，顯非專以販賣毒品維生 之毒梟，其惡性顯非重大，且被告家人亦願給被告最大之 支持，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，若處以有 期徒刑，顯有比例失衡之誤，本件應依刑法第59條，酌減 其刑，並予緩刑，給予自新之機會。
（三）經查：依前所述，被告此部分犯行應論以間接正犯，原審 論直接正犯，尚有未洽。是被告此部分上訴為有理由。其 他部分（詳下述駁回上訴之理由），則無理由。是原審此 部分既有前揭未當之處，自應由本院將原判決此部分撤銷 改判，以期適法。
（四）原判決關於被告此部分所犯之罪刑不得易科罰金部分既經 撤銷改判，其所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷， 附此敘明。