臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 陳一誠
選任辯護人 羅清溪律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第
362號中華民國105年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署105年度偵字第10550、11110號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳一誠於民國105年6月10日8時55分許，在臺南市○○區○ ○○街0號中華郵政股份有限公司新南郵局（下稱新南郵局 ）自動櫃員機前，見林士傑入內提款，竟意圖為自己不法之 所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，以左手抓住林士傑衣領， 同時以右手持自己所有、客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之水果刀1把朝林士傑頭臉部作勢攻 擊後隨即維持右手臂垂下、手握水果刀刀尖朝下動作之強暴 、脅迫方法，至使林士傑達於不能抗拒之地步，而要求林士 傑提領並交付帳戶內之所有款項，嗣因林士傑不從，兩人發 生拉扯而互相變動位置，林士傑乃得以逃離現場，而未得逞 。
二、案經林士傑訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，告訴人林士傑於警詢時之陳述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，而被告及其辯護人就告訴人林士傑於警詢 時陳述之證據能力，已提出爭執，本院審酌上開陳述與告訴 人林士傑在原審審理時以證人身分所為之證述內容相同，且 非證明被告犯罪事實存否所必要，復查無例外取得證據能力 之法律依據，揆諸前揭規定，告訴人林士傑於警詢時之陳述 ，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人
於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人 於本院審理程序時均表示除上述告訴人林士傑於警詢時之陳 述外，其餘同意作為證據（見本院卷第101-102頁、第161頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆 諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均 認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固不否認有於105年6月10日8時55分許，在新南郵 局自動櫃員機前，左手抓住告訴人衣領，同時以右手持自己 所有之水果刀1把作勢朝告訴人頭臉部作勢攻擊後隨即維持 右手臂垂下、手握水果刀刀尖朝下動作等事實，惟矢口否認 有何攜帶兇器強盜犯行，被告抗辯併其辯護人辯護意旨略以 ：被告沒有強盜之犯意，沒有要告訴人提款，如果要搶錢， 刀子劃下去就可以直接從告訴人身上搶到錢；其是因放在地 下道之物品遭毀損，報警後警察也不處理，想找檢察官說， 但見不到檢察官，所以才要告訴人去報警；後來是其讓告訴 人離開去報警，但告訴人離開後，其等不到警察來，才砸自 動櫃員機，之後才有警察過來；被告所為，依錄影光碟所攝 錄之影像，未可資壓制對方之抗拒，不成立攜帶兇器強盜未 遂罪，至多成立強制罪等語。
㈡經查：
⒈被告於105年6月10日8時55分許，在新南郵局自動櫃員機 前，見林士傑入內提款，遂以左手拉扯告訴人，同時以右 手持自己所有之水果刀1把朝告訴人頭臉部作勢攻擊後隨 即維持右手臂垂下、手握水果刀刀尖朝下動作；告訴人則 持續抵抗，之後離開現場，並未損失財物等事實，為被告 所不爭執，復經證人林士傑證述明確，並有自動櫃員機錄 影翻拍照片56張，以及水果刀1把扣案可佐，堪可認定。 ⒉證人林士傑於偵查及原審審理時證稱：在本案發生之前， 伊不認識被告；105年6月10日8時55分許，伊去新南郵局 的自動櫃員機提款，伊進去自動櫃員機所在的房間時，裡 面沒有人；伊要提款的時候，被告就從後面走過來，叫伊 把錢全部領出來給他，因為伊只插入提款卡，還沒有輸入 密碼，就趕快取消交易，把卡片抽出來；伊被被告推到門 口時，被告左手有抓著伊的衣領，右手有拿著1把小刀， 像是扣案的刀子，刀子有舉高要刺下去的動作，伊就用左
手擋他的右手，讓他刀子不要刺到伊；當時被告有說為什 麼不把錢提出來給他，並沒有叫伊去報警；伊有跟被告說 隔壁是派出所，叫他不要亂來，他說伊報警也一樣，他不 怕；然後伊就是有一點拉扯後用力把被告推開，就趕快走 了；伊離開之後，就直接到華平派出所報案，伊當時是說 有人拿刀在提款機那邊，請他們派人去處理等語（見偵二 卷第21-22頁、原審卷第83頁背面至第90頁），核與自動 櫃員機內裝攝影機所錄影之內容及員警職務報告相符，有 原審勘驗筆錄1份、錄影畫面翻拍照片56張、臺南市政府 警察局第四分局105年9月1日南市警四偵字第1050459332 號函暨員警職務報告各1份附卷可稽。復參以告訴人與被 告互不相識，且未因此受傷或損失金錢，衡情應無刻意誣 陷被告之必要等情，堪認證人上開證述，應可採信。從而 ，被告以左手抓住告訴人衣領，同時以右手持自己所有之 水果刀1把朝告訴人頭臉部作勢攻擊後隨即維持右手臂垂 下、手握水果刀刀尖朝下動作之方式，要求告訴人提領帳 戶內所有款項給被告之事實，洵堪認定。
⒊被告固辯稱：其並未要求告訴人提款，也沒有要強盜的意 思，只是要告訴人去報警，讓其可以見檢察官而已云云， 然被告上開辯詞與證人林士傑上開證述不符，又若被告只 是要告訴人前往報警，衡情只要威嚇告訴人即可，毋須刻 意以左手抓住告訴人衣領拘束其行動，復同時右手持刀朝 告訴人頭臉部作勢攻擊後隨即維持右手臂垂下、手握水果 刀刀尖朝下動作，並與告訴人近身接觸，徒生意外之風險 ，況依本院106年5月1日勘驗監視錄影結果：「08: 55：4 2，被害人林士傑走入ATM，將提款卡插入ATM內。08：56 ：00被告走入ATM內，此時被害人林士傑左手拿金額不明 現金，正要存款，林士傑發現被告站於其左側並用手指指 著ATM機器，林士傑察覺有異狀，快速將左手之現金交到 右手，並放入右短褲口袋內。08:56:12被告以左手推林士 傑左手臂一下，此時被告右手拿手果刀，被害人欲取出提 款卡，被告出手先撥被害人右手二下，被害人回推被告一 下，兩人空出一小段距離，被告以左手推被害人左胸一下 ，被害人右手伸向ATM欲取出提款卡，08:56:25時被告以 左手抓住被害人所穿上衣，右手指著被害人(此時右手之 水果刀不在右手）（據被告當庭表示先前先放回右長褲口 袋內），08:56:25被告迅速從右長褲口袋內抽出水果刀。 」等情（見本院卷第133頁），其中被告在告訴人插入提 款卡時即以手指指著ATM機器，告訴人欲取出提款卡時， 乃出手撥告訴人二下，均難謂被告上開舉動非謂強取金錢
之意圖，且被告於警詢時表示自己從104年底開始在街頭 流浪，不是都沒在工作流浪街頭，只是沒有回家而已，只 要有工作可賺取生活費都會做等語（見警卷第1頁背面） ；於偵訊時自承其當時沒有收入、工作（見偵卷第60頁背 面），亦堪認被告有須錢花用之需求，是被告辯稱其只是 要告訴人去報警，讓其可以見檢察官而已，沒有強盜意思 云云，應難採憑。況被告於告訴人離開後，有毀損新南郵 局自動櫃員機（業經原審另案以105年度簡字第1701號判 決判處罪刑），並隨即遭員警於同日9時5分許以現行犯逮 捕，有其毀損案件之臺南市政府警察局第四分局105年6月 10日南市警四偵字第1050310520號刑事案件移送書1份及 刑案現場照片9張在卷可佐，而其於該案警詢時乃稱：（ 問：為何破壞郵局財物）因為其當時不爽，其還想燒法院 勒等語，於偵查中為檢察官訊問時則稱：（問：本件涉犯 毀損罪，是否認罪？）認罪之語，有原審105年度簡字第 1701號毀損案件被告之警詢及偵訊筆錄各1份附卷可稽， 並未提及其要見檢察官或係刻意犯案被逮捕以求見檢察官 之語，或對檢察官表示其物品遭毀損之事。嗣被告因本案 為檢察官訊問時，亦僅稱：（問：要告訴人去報警做什麼 ）其要見檢察官，不想再說之語，並未對檢察官明確表示 其物品遭毀損之事，此有被告105年6月21日訊問筆錄1份 附卷可考。若被告係因其物品遭毀損而要見檢察官，始為 本案行為，則其經檢察官訊問時，自應將其見檢察官之目 的全盤托出，應無隱密不宣之理。從而，被告辯稱：其沒 有強盜之犯意，只是為見檢察官才要告訴人去報警云云， 應不可採。
⒋按強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之 強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意 思自由，並達於不能抗拒之程度者而言。至被害人是否已 達於不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷， 即行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事 實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不 能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已 達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度 ，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。 亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於 不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準（最 高法院105年度台上字第2309號判決意旨參照）。查告訴 人於上揭時、地突遭被告以左手抓住衣領控制行動，又遭 被告同時以右手持水果刀朝告訴人頭臉部作勢攻擊後隨即
維持右手臂垂下、手握水果刀刀尖朝下之動作，以告訴人 案發時被拘束於提款機所在之狹小、半隱蔽房間，無法穿 越被告身軀逃向門口，又無其他人在場可予救援之情境， 一般人處於相同情景，內心恐懼遭刺殺（或傷害）之心情 ，應不待言，且被告將水果刀朝告訴人頭臉部作勢攻擊的 時間不到一個動作的瞬間，亦經本院106年5月24日審理時 再次勘驗監視錄影畫面08：56：36可以認定（見本院卷第 170頁），然本院審酌被告雖於作勢攻擊後立即將手放下 ，然其維持右手臂垂下、手握水果刀刀尖朝下之動作，一 般人均會認知遭被告以左手抓住衣領，二人距離極近，被 告隨時可持該水果刀為傷害行為，是衡諸一般社會通念， 客觀上應足以抑制自由意志，而達到不能抗拒之程度無訛 ，被告辯稱其所為未可資壓制對方之抗拒云云，應無足採 。至於告訴人林士傑於原審審理時雖證稱：（問：是否會 害怕）還好，因為當兵有學過擒拿術，若伊施力的話，會 刺向被告，只是不想搞這麼難看，伊認為伊可以脫身離開 等語，然此乃告訴人個人主觀知覺之特殊因素，無從期待 一般人立於其立場，亦有同等膽識與自信，尚難據此即謂 被告所實施之強暴、脅迫方法，未完全抑制告訴人之意思 ，而認未達至使不能抗拒之程度。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科 。被告所辯，無非卸責之詞，難以憑採。至被告聲請傳訊告 訴人以證明被告無強盜取財意思，惟告訴人於原審業已具結 作證，且本件事證已臻明確，自無再傳訊之必要，附此敘明 。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按刑法第330條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第 1項各款情形之一，為其構成要件。而刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條 件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須 行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意 旨參照）。次按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力 ，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；至所謂脅 迫，係指以言詞或舉動要脅逼迫被害人之謂，不以言詞威嚇 為唯一之方法，要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即 足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95 年度台上字第2517號判決意旨參照）。再按以強暴、脅迫使 人行無義務之事，如係使人交付財物，或藉以取得不法之利
益，即應成立強盜罪，不得論以刑法第304條之強制罪(最高 法院28年上字第3853號判例意旨參照）。復按刑法上強盜罪 之既遂與否，應以行為人已否取得財物為區別標準（最高法 院94年度台上字第4390號判決意旨參照）。查被告作勢攻擊 告訴人所使用之水果刀，依吾人生活經驗，乃鐵製材質，且 可切削一定硬度之水果，倘朝人體攻擊，應足以使人受傷或 致人於死，核屬兇器無誤。又告訴人於上揭時、地突遭被告 以左手抓住衣領控制行動，又遭被告同時以右手持水果刀近 身作勢攻擊，且被告將水果刀放下後仍維持手握水果刀刀尖 朝下之動作，客觀上已達不能抗拒之程度，並遭強索金錢未 果等事實，亦經認定如前。是核被告所為，係犯刑法第330 條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告辯稱僅成立強 制罪云云，應有誤會。
㈡被告前因竊盜等案件，經原審法院以103年度聲字第1065號 裁定定執行刑為有期徒刑1年6月確定，甫於103年10月5日縮 刑期滿執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。被告雖已著手攜帶兇器強盜行為之實施，惟 未生取得財物之結果，其攜帶兇器強盜行為尚屬未遂，應依 刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。就上開刑之加重、減 輕，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。 ㈢原審因認被告上揭各犯行，均事證明確，適用刑法第2條第2 項、第25條、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第71條 第1項、第38條第2項前段之規定，並審酌被告不思正當工作 ，竟持兇器強盜他人財物，法治觀念實有偏差，亦對社會治 安造成嚴重影響；兼衡其智識程度（國中學歷）、素行（除 前述構成累犯之事實外，尚有多次犯罪經法院論罪科刑及裁 定送觀察、勒戒之前科紀錄）、家庭及經濟並職業狀況（自 陳：入監前從事粗工、塑膠射出，家中有哥哥、姊姊，未婚 ，無子女）、犯罪方法、未完全坦承犯行之態度、告訴人未 損失財物等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並就扣案水果 刀宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之宣告 亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪云云，依上開調 查證據之結果，並無可取，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。