臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 李慧玲
指定辯護人 梁錦文律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 蘇曉佩
指定辯護人 黃燦堂律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 周順卿
選任辯護人 鄭世賢律師（法律扶助）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法
院105年度訴字第337號中華民國105年11月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第6313、7006、
8060、8503號、105年度毒偵字第957號、105年度營偵字第718號
；移送併辦案號：105年度偵字第12160號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○附表五（即本判決附表四）編號1至6、12所諭知之沒收部分撤銷。
上開沒收經撤銷部分，乙○○各諭知如本判決附表四編號1至6、12「本院撤銷改判之沒收部分」欄所示之沒收。其他上訴駁回。
乙○○關於沒收部分，上開撤銷改判及上訴駁回部分，併執行之。
事 實
一、甲○○明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經 毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得販賣，仍 基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持有之 0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，而為如附表一 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行。嗣於民國105年4月11日 7時25分許，為警持搜索票至臺南市○○區○○里○○○00 號之00搜索，並扣得SAMSUNG牌行動電話1支等物，始悉上情 。
二、丙○○明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經 毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，且明知甲基安 非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管 理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，並為毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得 轉讓，竟仍分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其持有之0000000000號行動
電話門號為對外聯絡工具，而為如附表二（按：即原判決附 表三）所示之販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基 安非他命犯行。嗣於105年4月11日15時許，為警於臺南市○ ○區○○路緝獲，始悉上情。
三、李建宏（業經原審法院判決確定）、丙○○皆明知海洛因依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第 2條規定為第一級毒品，不得販賣，仍共同基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以其二人共同交互持有之 0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，而共同為如附 表三（按：即原判決附表四）所示編號1之販賣第一級毒品 海洛因犯行。
四、乙○○明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經 毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得販賣、轉 讓，分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一 級毒品海洛因之犯意，以其所持有之0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，而為如附 表四（按：即原判決附表五）所示之販賣第一級毒品海洛因 及轉讓第一級毒品海洛因犯行。嗣於105年5月10日15時45分 許，為警持票於臺南市○○區○○○街0000號前拘提之，並 扣得夾鏈袋1包、手機2支（三星牌，SIM卡為0000000000、 0000000000號）、海洛因3包（總毛重2.88公克，驗後總淨 重1.83公克）等物，始悉上情。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊移送後偵查起訴及同大隊移請同署檢察官偵查 後移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：
被告乙○○被訴施用第一、二級毒品之罪行，經原審判決後 ，被告乙○○對上開部分之犯行，未提起上訴（見本院卷第 339頁），檢察官亦未上訴；原審判決就李建宏所為之有罪 判決，原審同案被告李建宏與檢察官均未提起上訴，是原審 判決關於上開部分，均已確定在案，不在本件審理範圍，合 先敘明。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159
條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（ 見本院卷第255-261頁、第340頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程 序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○於附表一編號1至6之犯行部分： 被告甲○○就其有於附表一編號1至6所載時地，以附表一編 號1至6所載之金額【附表一編號5部分，販賣金額依顏佳宏 歷次指訴均為新臺幣（下同）八百元，起訴書誤載為一千元 ，本院逕行更正】販賣第一級毒品海洛因與洪志明等人各節 ，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人洪志明 （偵一卷㈢第8頁至第10頁、第40頁、第100頁至第101頁） 、顏佳宏（見偵一卷㈠第94頁至第95頁、偵一卷㈡第21頁） 、顏碧峯（偵一卷㈢第136頁）於警詢、偵查證述情節相符 ，復有被告甲○○持以聯絡本件販賣毒品所用之0000000000 號行動電話之通訊監察書原審法院104年聲監字第863號、10 4年度聲監續字第1164號、105年度聲監續字第85號、105年 度聲監續字第150號通訊監察書暨電話附表各一份在卷可參 （見偵一卷㈡第85頁至第89頁），以及如附表一「交易時間 」所載各該時間之通訊監察譯文（偵一卷㈠第80頁至第85頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、搜索票搜索 、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可稽，被告甲○○上開 自白與事實相符，應屬可信。
㈡被告丙○○於附表二（即原判決附表三，下同）編號2之犯 行部分：被告丙○○就其有於附表二編號2所載時地，無償 轉讓禁藥甲基安非他命與蘇嘉文一節，於偵查及本院審理時 坦承不諱，核與如證人蘇嘉文（偵一卷㈢第316頁反面）於 偵查中證述情節相符，復有通聯譯文在卷可參（同上揭卷第 280頁反面），被告丙○○此部分自白與事實相符，實可採 信。
㈢被告丙○○於附表二編號1、3、4之犯行部分： 被告丙○○就其有於附表二編號1、3、4所載時地，以附表 二編號1、3、4所載金額販賣第一級毒品海洛因與邱榮信、 陳賢聰各節，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與
如證人邱榮信（偵一卷㈢第191頁、第223頁、第229頁）、 陳賢聰（偵一卷㈢第236頁、第274反面、第74頁至第75頁） 於警詢、偵查證述情節相符，復有被告丙○○持以聯絡本件 販賣毒品所用之0000000000號行動電話之於附表二編號1、3 、4「交易時間」所載各該時間之通訊監察譯文（見偵一卷 ㈢第191頁、第236頁）附卷可稽，被告丙○○上開自白與事 實相符，要可採信。
㈣被告丙○○與原審同案被告李建宏於附表三（即原判決附表 四，下同）編號1之犯行部分：
被告丙○○與原審同案被告李建宏就其有於附表三編號1所 載時地，以該附表三編號1所載金額販賣第一級毒品海洛因 與邱榮信，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與如 證人邱榮信（偵一卷㈢第223頁反面）於偵查中證述情節相 符，復有被告李建宏持以聯絡本件販賣毒品所用之00000000 00號行動電話之於該次交易之通訊監察譯文（見偵一卷㈢第 192頁）附卷可稽，被告李建宏、丙○○上開自白與事實相 符，應可採認。
㈤被告乙○○於附表四（即原判決附表五，下同）編號7至8、 10至11之犯行部分：
被告乙○○就其有於附表四編號7至8、10至11所載時地，無 償轉讓第一級毒品海洛因與李建宏一節，於偵查、原審及本 院審理時坦承不諱，核與證人李建宏（偵一卷㈡第54頁反面 至第55頁）於偵查中證述情節相符，復有通聯譯文在卷可參 （同上揭卷第57頁至第59頁、警卷第9頁至第13頁），被告 乙○○此部分自白與事實相符，應可採信。
㈥被告乙○○於附表四編號1、3至6及9、12之犯行部分： 被告乙○○宏就其有於附表四編號1 、3 至6 及9 、12所載 時地，以該附表四編號1 、3 至6 及9 、12之所載金額販賣 第一級毒品海洛因與甲○○、李建宏及丙○○等情，於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人甲○○（見警卷 第6頁至第7頁、偵一卷㈠第32頁反面、偵二卷第82頁及其反 面）、李建宏（見偵一卷㈡第54頁反面）及丙○○（偵一卷 ㈠第157頁）於警詢、偵查證述情節相符，復有被告乙○○ 持以聯絡本件販賣毒品所用之0000000000、0000000000號行 動電話之於附表四編號1、3至6及9、12「交易時間」所載各 該時間之通訊監察譯文（見警卷第9至第13頁、第57頁至第 59頁、偵一卷㈡第58頁）、警方蒐證照片一批（警卷第14頁 至第38頁、偵一卷㈠第60頁至第79頁）附卷可稽，並有搜索 、扣押筆錄1份及扣得之夾鏈袋1包、手機2支、白色粉末3包 等物扣案可憑（警卷第39頁至第43頁），而查扣之白色粉末
3包經送法務部鑑定結果，確係海洛因，有該部濫用藥物實 驗室105年6月3日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵三卷 第17頁反面）在卷可按，被告乙○○上開自白與事實相符， 自可採認。
㈦按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第 一級毒品罪係死刑、無期徒刑之重罪，若無利可圖，衡情一 般持有第一級毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。 況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告三人及原審同案被 告李建宏與附表一至四所示之購毒者間之第一級毒品海洛因 之交易為有償行為，渠等間雖有一定認識或交情，惟其等就 各次交易係有償或無償均於警詢或偵查中供明，除甲○○自 承每包賺二百、三百元，原審同案被告李建宏自承1包賣一 千元，賺二百元、三百元外，被告丙○○、乙○○則未供明 販賣毒品的獲利情形，惟依上開說明，被告丙○○、乙○○ 於本件之各次販賣第一級毒品行為，苟無利得，被告丙○○ 、乙○○豈會甘冒訴追重刑之風險，提供第一級毒品海洛因 與附表三、四所示之購毒者之理，被告三人意圖營利販賣第 一級毒品海洛因，亦可認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○及乙○○上 開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且 亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安
非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第 2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。行為人轉讓甲基 安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品 危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之 一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依 前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1268號判決要 旨參照）。查被告丙○○於附表二編號2之無償轉讓甲基安 非他命行為，業經認定如前，依被告丙○○之轉讓行為，意 在供他人抵癮施用，應無提供大量甲基安非他命之必要，復 無其他證據可證明被告丙○○轉讓之甲基安非他命數量有超 過淨重10公克，是被告丙○○所轉讓之甲基安非他命數量並 未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品： 淨重十公克以上」之加重其刑標準，且該次轉讓行為之受讓 人均係成年人，亦無毒品危害防制條例第9條成年人對未成 年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。揆諸前揭說明，被 告丙○○上揭轉讓甲基安非他命行為，依重法優於輕法之法 規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 處斷。公訴人認此部分應論以毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪，起訴法條尚有誤會，惟其社會基本事 實相同，本院爰依法變更起訴法條如上，併予敘明。 ㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，被告甲○○於附表一編號1至6所為；被告丙○○於 附表二編號1、3、4及附表三編號1所為；被告乙○○於附表 四編號1、3至6及9、12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪。被告乙○○於附表四編號7、8 、10、11無償轉讓海洛因之行為係犯同條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪。被告丙○○與原審同案被告李建宏於附表 三編號1之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 乙○○於附表四編號1、2之犯行，雖其交易對象為甲○○及 李建宏二人，其中甲○○僅支付五百元，李建宏則未付款。 惟依甲○○所述，其與李建宏原約定各出一千五百元，合資
向乙○○購買第一級毒品海洛因，因甲○○當時只有五百元 ，1千元先欠著，李建宏則未付款，乙○○仍交付海洛因， 事後亦未對李建宏索取款項。因該次係甲○○與李建宏先講 好合資購買毒品，再聯絡乙○○到場交易，其交易行為僅一 個，應僅論以一次販賣第一級毒品罪，尚不能因李建宏事後 未付價款或甲○○未付足款項而分論二罪。另附表一編號3 、4，甲○○販賣對象雖有二人，惟甲○○的販賣行為亦只 有一個，應亦只論一個販賣第一級毒品罪，併予敘明。被告 三人於本件販賣及轉讓前持有第一、二級毒品之低度行為， 分別為其之後販賣及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為 所吸收，不另論罪。被告甲○○於附表一所犯販賣第一級毒 品罪6罪；被告丙○○於附表二所犯販賣第一級毒品罪3罪、 轉讓禁藥罪1罪，及於附表三與原審同案被告李建宏所犯共 同販賣第一級毒品罪1罪；被告乙○○於附表四所犯販賣第 一級毒品罪7罪、轉讓第一級毒品罪4罪，上開各罪，犯意均 屬各別，行為亦屬互殊，應分論併罰。
㈢被告甲○○前因（一）施用毒品案件，經法院各以判決判處 有期徒刑8月、8月，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定。（ 二）施用毒品、偽造文書、詐欺等案件，經法院各以判決判 處有期徒刑8月、4月、6月、3月，並定應執行刑有期徒刑1 年5月確定，嗣前揭（一）、（二）接續執行，至103年8月 29日假釋出監，於104年1月8日假釋期滿未經撤銷視為執行 完畢；被告乙○○前於99年間，因施用毒品案件，經原審法 院判處應執行有期徒刑1年4月確定，於102年1月11日縮刑假 釋出監並付保護管束，於102年5月26日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，被告甲○○、乙○○於有期徒刑執行完畢後，五年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，所犯販賣第一級 毒品罪，除法定最重本刑死刑、無期徒刑部分外，其二人於 本件所犯其餘部分皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告甲 ○○、丙○○及乙○○於本件所犯販賣第一級毒品罪、轉讓 第一級毒品罪，於審理時固均自白犯罪，乙○○於偵查中亦 已自白，惟被告甲○○、丙○○二人於警詢及偵查開始階段 並未自白犯行。然查，被告甲○○於偵查中，先由辯護人於 105年6月16日具狀表示願意認罪，並請求檢察官傳訊，以利 其有偵查中自白機會（偵一卷㈡第12頁）。嗣於105年6月24 日，檢察官偵訊時表示「我認罪了，我有賣給洪志明、顏碧 峯、顏佳宏他們各一次海洛因，但時間太久，我不記得了」
（同卷第16頁），其雖未清楚就各次犯罪認罪，惟依上開資 料綜合判斷，足認其於偵查中已有自白；被告丙○○則於10 5年6月8日檢察官向本院聲請延長羈押時表示「我自己販賣 毒品的部分我認罪，附表三（即原判決附表四）部分我沒有 印象，我接通電話後如果要找李建宏，我會把電話拿給李建 宏」（見原審法院105年度偵聲字第70號卷第9頁反面），惟 丙○○就附表三販賣與邱榮信之犯行，於105年6月7日檢察 官訊問時（有無賣給邱榮信毒品？），答稱「有，他是到民 權路11號家找我買」（偵一卷㈡第39頁），則丙○○就附表 三與其同居人李建宏共同販賣第一級毒品罪部分及附表二之 販賣第一級毒品罪部分，顯於偵查中已自白。故本件被告三 人均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法 分別減輕其刑，被告甲○○、乙○○部分並依法先加後減之 （僅有期徒刑及併科罰金部分先加後減之，其餘法定刑為死 刑、無期徒刑部分則不得加重僅減輕之）。再按科刑判決所 適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除 等事項，除法律另有規定外，均應本統一性及整體性之原則 而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法 律（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照）。而 被告丙○○於附表二編號2轉讓甲基安非他命之犯行，因依 前開說明係適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，既 未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，基於法律應整體適 用，不得割裂之原則，自不得割裂予以適用毒品危害防制條 例第17條第2項，附此敘明。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，在毒品之販賣、運輸等犯 罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之 過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供 給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參 與製造毒品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨， 係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒 工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適 用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、 毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設 備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而 查獲該正犯或共犯，均應依本條項規定減輕或免除其刑。此 為最高法院最近統一之見解（該院103年度第5次刑事庭會議 決議意旨參照）。被告乙○○於本件偵查中供出其毒品來源
係綽號「阿弟仔」，並提供手機供警方從其通訊錄中查出「 阿弟仔」之行動電話號碼，檢察官據此資料查獲乙○○毒品 來源「吳ｏ成」到案，有臺灣臺南地方法院檢察署105年11 月2日南檢文平105偵8060字第67969號函及所附資料在卷可 稽，堪認乙○○有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依 該規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告甲○○、丙○○雖 亦主張其等有供出上游乙○○云云，然依臺灣臺南地方法院 檢察署106年5月15日南檢文平105偵6313字第31632號函稱： 本署偵辦被告甲○○零販賣毒品一案，於監聽期間即查知其 上手係乙○○，原欲於105年4月11日一併拘提到案，然因乙 ○○逃匿而於同年5月間方拘提到案，故本件並非因被告甲 ○○之供述而查獲其上手乙○○等語（見本院卷第329頁） ，堪認被告甲○○並不符合供出毒品來源而查獲之規定；另 被告丙○○之辯護人雖曾於106年3月8日準備程序時主張「 供出上游」，然當時全然未曾明確指出究竟供出何人為其上 游（見本院卷第253頁），嗣後始於審理時主張「其於警詢 及偵訊時供出上游乙○○」等語（見本院卷第339頁），本 院雖未再次函詢臺灣臺南地方法院檢察署「是否因丙○○之 供述而查獲毒品來源乙○○？」，然核閱臺南市政府警察局 刑事警察大隊105年4月11日南市警刑大偵七字第1050193485 號移送函暨所附調查卷宗（見偵一卷㈠第1至29頁），依其 中偵查佐張伯瑜之報告已記載「乙○○涉嫌毒品危害防制條 例」之文字（見偵一卷㈠第2頁），且依該大隊蒐證黏貼簿 均已針對乙○○之戶籍地、車輛實施監控（見偵一卷㈠第60 -79頁），因此，既然甲○○與丙○○係同時於105年4月11 日遭拘提到案並移送，而當時偵查機關業已於監聽期間查知 其等之上手係乙○○，自無從認本件係因被告丙○○之供述 而查獲其上手乙○○。是被告甲○○、丙○○均不能依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，應可認定。又本 件無再函詢臺灣臺南地方法院檢察署「是否因丙○○之供述 而查獲毒品來源乙○○？」之必要，併予敘明。 ㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。毒 品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定 本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原
因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之無償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑， 難免輕重失衡。查被告甲○○及丙○○二人於本件雖有多次 販賣第一級毒品犯行，惟其所為係相互認識之施用毒品者間 互通有無，用供抵癮，此從附表一至三之交易金額多為五百 元至一千元可證，顯見被告二人交易第一級毒品數量非鉅， 與大盤、中盤動輒達數公斤或上百萬元者有別，且其販賣海 洛因之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資 等同並論衡，就附表一編號1至6、附表二編號1、3、4、附 表三編號1所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或 無期徒刑，縱經自白減輕其刑後，仍為20年以下15年以上之 有期徒刑（刑法第65條第2項），衡諸其販賣第一級毒品海 洛因為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，認為 尚有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定，對被告甲○○ 及丙○○二人所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑， 並依法於加重後遞減之。至於乙○○所犯販賣第一級毒品罪 ，因已依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定，二次 減輕其刑，就其所犯之販賣第一級毒品罪，法定最輕本刑為 有期徒刑7年6月起算，與本案另二名被告之最輕本刑相同， 已無「科以最低刑度，猶嫌過重」之法定減輕情狀，爰不再 依刑法第59條之規定予以酌減，併此敘明。
㈦另移送併辦意旨所載之犯罪事實，核與起訴書之犯罪事實同 一，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈧原審因認被告三人上揭各犯行，均事證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、 修正後第18條第1項、修正後第19條第1項，藥事法第83條第 1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第55 條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38 條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1 項之規定，並審酌被告等人明知毒品海洛因嚴重妨害國人之 身心健康，仍忽視該毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒 品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣海洛因牟利，戕害國民身心 健康；渠等各次販賣級第一級毒品之數量不大、次數不多、 犯罪所得非鉅；乙○○無償轉讓海洛因與李建宏4次、丙○ ○無償轉讓甲基安非他命與他人1次；及李建宏與丙○○為 同居關係並育有二子，甲○○、乙○○國中畢業，丙○○為 高中、職畢業，被告等人於偵查中及法院審理時均坦承犯行
，犯後態度良好，已見悔意等一切情狀，分別量處如附表一 至四所示之刑，並分別就被告甲○○、丙○○、乙○○定應 執行刑9年、8年及10年（按：乙○○部分含未上訴之施用毒 品罪部分），經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。被告三人上訴意旨均指摘原審量刑過重 ，並無理由。
㈨各被告併辯護人上訴意旨之論駁：
⒈被告甲○○併辯護人上訴意旨略以：其有供出上游乙○○ ，希望能再以供出上游及刑法第59條減輕刑度云云，惟查 ，被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定 ，業經認定如上，且原審判決業已就被告甲○○販賣第一 級毒品罪依刑法第59條減輕其刑，被告甲○○併辯護人應 係誤認原審未依刑法第59條減輕其刑，因此，被告甲○○ 以上開事由提起上訴，為無理由，應予駁回。
⒉被告丙○○併辯護人上訴意旨略以：其有供出上游乙○○ ，希望能再以供出上游減輕刑度云云，惟查，被告丙○○ 不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，業經認定如 上，因此，被告丙○○以上開事由提起上訴，為無理由， 應予駁回。
⒊被告乙○○併辯護人上訴意旨略以：希望能再以刑法第59 條減輕刑度云云，惟查，被告乙○○不符合刑法第59條減 輕其刑之規定，業經認定如上，因此，被告乙○○以上開 事由提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、沒收部分：
㈠駁回沒收部分之上訴【除撤銷原判決附表五（即本判決附表 四）編號1至6、12沒收部分外】：
原判決諭知被告甲○○於附表一編號1至6、被告丙○○於附 表二編號1、3、4及附表三編號1；被告乙○○於附表四編號 1、3至6及9、12之販賣第一級毒品行為，所得款項分別如上 開附表編號「金額、數量欄」所載，應依刑法第38 條之1第 1項、第3項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額；至於原審同案被告李建宏及被告丙○○就附表三編號1 所示販賣第一級毒品向證人邱榮信收取價款五百元，依共同 正犯之責任共通原則，應依前開規定，於丙○○部分併宣告 沒收。扣案門號0000000000號行動電話，係被告甲○○供本 件販賣第一級毒品所用之物；扣案門號0000000000號行動電 話，係原審同案被告李建宏、被告丙○○供本件販賣第一級 毒品所用之物；扣案門號0000000000號、0000000000號行動 電話，係被告乙○○供本件附表四編號7、附表四編號9販賣
第一級毒品所用之物。未扣案門號0000000000號行動電話， 係乙○○供本件附表四編號1至6販賣第一級毒品所用之物； 未扣案門號0000000000號行動電話，係乙○○供本件附表四 編號12販賣第一級毒品所用之物；未扣案門號0000000000號 行動電話，係乙○○供本件附表四編號10轉讓第一級毒品所 用之物，業經被告等人於原審審理時供明在卷（見原審卷一 第147頁反面至第149頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在各該犯罪之主文項下宣告沒收，又被告乙○ ○未扣案門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 行動電話，因未扣案，依刑法第38條第4項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收，追徵其價額；被告丙○○於附表二 、三犯行所使用之0000000000號行動電話，因未扣案，依刑 法第38條第4項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追 徵其價額。且基於共同正犯之責任共通原則，依前開規定， 於被告丙○○部分均併諭知宣告沒收。經核原審就上開沒收 之諭知，並無違誤，被告就上開沒收部分之上訴，為無理由 ，應予駁回。
㈡撤銷原判決附表五（即本判決附表四）編號1至6、12沒收部 分：
原判決就在乙○○住處查扣之海洛因3包，認定係毒品，且 係被告乙○○販賣第一級毒品所用之物，認應在其販賣第一 級毒品「各罪」中，依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之，然查，此3包海洛因應屬被告乙○ ○最後一次販賣海洛因行為（即如附表四編號9所示犯行） 後所剩餘，故應僅於該次販賣毒品罪主文項下諭知沒收銷燬 ，原判決誤於附表四編號1至6、12之主文項下諭知沒收銷燬 ，自有違誤，應由本院將上開部分關於沒收部分之諭知撤銷 改判，並諭知如附表四編號1至6、12「本院撤銷改判之沒收 部分」欄所示之沒收。
㈢上開沒收，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知乙○ ○關於沒收部分，上開撤銷改判及上訴駁回部分，併執行之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、修正後第18條第1項、修正後第19條第1項，藥事法第83條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第55 條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項