臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第140號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張金龍
選任辯護人 吳傑人律師
被 告 張桀綸（原名張家澤、張家瑋)
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
雲林地方法院105 年度訴字第263 號中華民國105 年12月15日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵緝字
第31號、105 年度偵字第1768、1875號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於張金龍轉讓偽藥及定應執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，張金龍犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、張金龍知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓， 竟為下列行為：
㈠基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國103 年6 月20日13時 46分許，以其所持用門號0000000000行動電話，與購毒者賴 良榮所持用門號0000000000行動電話通話，賴良榮於電話中 以暗語「1 箱」向張金龍表示要購買愷他命，因張金龍不在 雲林縣○○市○○路00號之0 居處內，賴良榮經張金龍同意 後，自行前往張金龍前開居處內，拿取客廳電視下方之愷他 命1 包（通話內容如附表編號1 所示），再於同年月27日將 購毒款項新臺幣（下同）1,000 元交付張金龍。 ㈡基於轉讓愷他命之犯意，於103 年7 月2 日23時40分許，以 其所持用前揭行動電話，與曾明啟所持用門號0000000000行 動電話聯絡見面後（通話內容如附表編號2 所示），張金龍 在上開居處內，無償提供愷他命1 包給曾明啟施用。二、案經雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局調查及彰 化縣警察局鹿港分局報告雲林地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、有罪部分
一、關於證據能力之認定
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人賴良榮、曾明啟於警詢中之陳述，均屬被告張金龍以外 之人於審判外之陳述，張金龍既不同意作為證據，雖上開證 人於原審到庭作證之內容與警詢時陳述內容不符，然上開證 人於偵查中亦已具結作證，證述之內容與警詢一致，則證人 之警詢已非為證明犯罪事實存否所必要者，即無法依刑事訴 訟法第159 條之2 規定，回復其證據能力；亦無同法第 159 條之3 規定可採為證據之特別情狀，依前揭規定應認無證據 能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定犯罪事實所援引之其餘供述證據，提示 當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第140-142 頁 ），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該 等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷 ，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性 且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實 之基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未 有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力 ，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、訊據張金龍固坦承與賴良榮、曾明啟於附表編號1 、2 所示 時間為通聯（所使用之電話、通話內容，均如附表編號1 、 2 所示），曾明啟於通聯後即前往其前揭居處等情，惟否認 有販賣或轉讓愷他命之行為，辯稱：賴良榮打電話伊時，伊 不在家，通話內容為修車事宜，1,000 元係修理機車後照鏡 之費用，非買賣價款，「1 箱」指工具箱，且賴良榮曾住在 伊居處近1 年，知伊將愷他命均放置在桌子上，並非電視下 方，賴良榮所述顯與事實不符；與曾明啟碰面係因伊認識中 古車行老闆，曾明啟要幫朋友買中古車，伊見曾明啟自行拿 取愷他命施用，已予阻止，惟曾明啟仍執意取用，未經伊許 可，顯非無償轉讓云云。經查：
㈠張金龍與賴良榮、曾明啟分別有如附表編號1 、2 之通聯， 並於附表編號2 通話結束後不久，在居處與曾明啟碰面等情 ，為張金龍所不爭執（見原審卷一第114-116 頁），經核與 賴良榮、曾明啟於偵查中證述情節相符（見他字卷第 59-60 、83頁），並有如附表編號1 、2 之通訊監察譯文、原審10 3 年度聲監字第208 號通訊監察書暨電話附表（見警卷第13
0-131頁）在卷可參，自應認為真實。
㈡有關張金龍販賣愷他命予賴良榮部分
⒈賴良榮於偵查中證稱附表編號1 之通聯內容為伊問張金龍有 沒有要回去，因伊要找他買愷他命，該次向張金龍買 1,000 元的愷他命，地點是在○○市○○路00號之0 張金龍居處， 因為張金龍把愷他命放在居處電視下，伊自己去拿愷他命， 價金1,000 元是27日才給的；通聯中張金龍說「你打算要給 我拿幾盒」，伊回「1 箱吧」，是張金龍問伊要幾包愷他命 ，伊回答要1 包；伊於通聯中說「電視下面那箱」，是伊要 電視下面那包愷他命，當時伊就在○○市○○路00號之0 雜 貨店那裡，張金龍人不在，伊有看到電視下有愷他命等語（ 見他字卷第83-84頁）。
⒉賴良榮於原審證稱知悉張金龍上開居處遙控器放置位置，能 自由出入、梳洗、睡覺（見原審卷二第75頁），及張金龍之 選任辯護人稱賴良榮有居住在張金龍居處約1 年時間等情， 足見賴良榮與張金龍之關係，當屬友好，張金龍於偵審中亦 無與賴榮良有何糾紛之主張，賴良榮應無誣指張金龍之虞。 又買賣毒品雙方為避遭監聽，以電話聯繫時，常以買賣雙方 得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要 訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默 契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、 金額，進行毒品交易，故其等於電話中未明白陳述實情，尚 無悖於常情。參諸附表編號1 之通訊監察譯文，賴良榮起先 不願說出通話目的，後才稱「因為我沒了」，張金龍回稱「 你沒嘿你家的事，蛤，我也沒了」，雙方用此種晦暗不明之 用語，張金龍不必進一步探求賴良榮之真意，即能回答，又 指賴良榮「無事不登三寶殿」，顯然已知賴良榮所指何事， 再者張金龍問及「你打算要給我拿幾盒」時，賴良榮答稱「 1 箱」、「電視下面那箱」，張金龍應允後，便結束通話， 其二人對此隱晦對話意思了然於胸，此與日常親友話家常之 通話模式有異，足認賴良榮偵查中之證述可資採信。 ⒊雖賴良榮於原審審理中改稱當天通話是在說修車的事，伊要 跟張金龍借錢，拿給機車行，因伊要回去新竹工作，沒有辦 法等到27號再寄機車，伊跟張金龍拿了1 盒梅山農會茶包， 警詢及偵訊筆錄都不是依照伊所說的意思記載，檢察官也沒 有問到「1 盒」是什麼云云（見原審卷一第294-309 頁）。 惟經原審勘驗賴良榮偵查時錄影音光碟內容，與偵訊筆錄所 載相符，且檢察官於提示通訊監察譯文訊問賴良榮：「這次 愷他命是什麼人拿給你的？」，賴良榮答稱：「就是我自己 去拿的，他放在電視下面，我自己去拿的」，而問及交付1,
000 元之時點，賴良榮答稱「27號」、「因為我27號才領錢 啊」，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第65頁），賴良榮 所稱修理機車之1,000 元，偵查筆錄顯依其陳述而記載（見 他字卷第84頁）；又檢察官訊問：「譯文中啦，張金龍說你 打算要拿幾盒？你說1 箱吧，這是什麼意思？」，賴良榮答 以：「就是1 包」，檢察官問：「就是要買1 包愷他命？」 時，賴良榮點頭答稱：「嘿」（見原審卷二第67頁），並無 賴良榮所辯稱檢察官沒有問到之情，賴良榮於原審審理時之 證詞，與前揭客觀證據不符。又通話時，張金龍問來電目的 ，賴良榮還稱：「等一下又被你罵，我不要」，而不願一開 始就說出請求，如賴良榮要拿取張金龍居處之茶包，以二人 之交情，張金龍豈有為1 盒梅山農會茶包而責罵賴良榮，賴 良榮於原審審理中證稱該茶包為他人給張金龍試喝（見原審 卷一第303 頁），張金龍並未花錢買，賴良榮怎可能不敢向 張金龍要一盒試喝的梅山農會茶包，反而要先顧左右而言他 之後，再開口討取？再者張金龍於偵查中陳稱「1 箱是指工 具箱」（見偵緝卷第50頁反面），與賴良榮所述不符，二人 通話時可以不經確認就提到電視下3 箱及拿1 箱，在偵查及 原審審理時，卻對「1 箱」為何物，供陳不一，可見二人均 未吐實，足徵賴良榮於審理中所證，不合常情，無足採信， 自以賴良榮於偵查中之證詞可採信。
⒋辯護人雖為張金龍辯護稱：張金龍皆將愷他命放置在居處桌 子上，且通訊監察譯文中所稱之1,000 元，係指修理機車後 照鏡之費用，並非買賣價款（見原審卷一第129 頁），原判 決認定張金龍販毒及收受價金之時間，分別為103 年6 月20 日及27日，顯違販毒慣例（見本院卷第33頁）。惟於通聯中 ，張金龍對賴良榮表示：「車也弄好了，蛤，我叫伊給你裝 鏡子下去了」，兩人接著聊及車弄好了、鏡子有裝、全部弄 弄1,000 元等語後，賴良榮接著稱：「我有跟伊講，我利息 回來再給他，嘿ㄚ，伊講好ㄚ」，均提到一個第三人，可認 賴良榮係經張金龍介紹由他人修理機車，然而當張金龍聽到 賴良榮上述賒欠修車費用之回答，話鋒一轉稱「阿伊就有招 ㄟ，你不會找伊呦」，賴良榮又答「伊ㄟ沒辦法那麼久你知 沒」，可見修理機車費用1,000 元固為真實，而賴良榮另有 所求亦非虛假，張金龍始稱「你不會找伊呦」，又張金龍另 稱「ㄚ我ㄟ就有辦法就對了」、「ㄚ你ㄟ，你打算拿幾盒去 」，亦足印證賴良榮的另有所求，且因張金龍可讓賴良榮賒 帳，所以會有毒品價金後付之情，並與常情無違。辯護人上 開主張，無為有利於張金龍之認定。
⒌毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在
主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會 環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認 定（最高法院95年度台上字第301 號判決要旨參照）。又販 賣愷他命屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販 入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數 量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格 較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少 亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外 ，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲 利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟 利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且 按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本 意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。張金龍 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，當不在意賴良榮價金何 時支付，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。選任辯護人為張金龍辯稱張金龍 與賴良榮交情深厚，不可能為一小包愷他命而牟利，自無營 利意圖（見本院第35頁）。惟賴良榮於偵查中證述確給付張 金龍1,000 元毒品價金，且販賣毒品者從價差、量差或品質 差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致（ 最高法院106 年度台上字第929 號），張金龍既已將毒品（ 違禁物）變價為通用貨幣，得自由使用，於價值上自有提高 ，難認無牟利之意圖。
㈢有關張金龍轉讓愷他命給曾明啟部分
⒈曾明啟於偵查中證稱：附表編號2 之通訊監察譯文係打電話 張金龍，晚上過去要向他買愷他命，交易地點是在○○市溝 埧里張金龍向他舅舅借的住處，張金龍拿有給愷他命，但沒 有收錢，因數年前有借錢給張金龍，幫助過他，所以他沒有 向伊收錢，且二人有遠親關係，故免費送伊施用（見他字卷 第59-60 頁）；於原審審理中雖改稱到張金龍居處時，他人 在樓上，伊未得同意，即自行取用愷他命，嗣後他有責罵伊 等語（見原審卷一第275 頁）。所為之證述雖有不同，惟所 施用之愷他命係來自張金龍則屬一致。張金龍於原審亦供陳 當天伊與曾明啟有一起施用愷他命，固辯稱曾明啟有自己帶
愷他命（見原審卷一第115 頁），惟張金龍於偵查中已供認 當天曾明啟所施用的K 菸是他的；曾明啟在他那裡自己做了 1 、2 支K 菸去抽（見偵緝卷第33-34 頁），且曾明啟於偵 查中已證稱103 年7 月2 日13時31分之通聯係伊打給張金龍 ，要向張金龍買愷他命，但張金龍說他在忙，所以就沒過去 ，後來23時許又再打給張金龍等語（見他字卷第59頁），足 證曾明啟當天手中已無愷他命可供己施用，而需向張金龍探 詢，則張金龍辯稱當天曾明啟所施用之愷他命為曾明啟自己 帶的，並不足採，而以係取自張金龍處始符事證。又曾明啟 於原審審理中另改稱到張金龍居處時，他人在樓上，伊未得 同意，即自行取用愷他命，嗣後他有責罵伊等語（見原審卷 一第275 頁），惟查曾明啟既於深夜時分以電話告知欲前往 張金龍居處，張金龍未等待曾明啟前來，即逕自於樓上洗澡 ，自與常情不符；又曾明啟至張金龍居處時，張金龍在樓上 乙節，曾明啟於警詢（雖無證據能力，然可用以彈劾曾明啟 在原審證述之證明力）、偵查中均未提及，張金龍於偵查中 亦無類此之陳述，直至曾明啟於105 年11月8 日原審交互詰 問證稱「我自己進去，他好像不在家，好像在樓上吧」（見 原審卷一第275 頁）後，張金龍始於審理程序辯稱「我去樓 上洗澡，下來就聞到愷他命的味道，就問愷他命是不是他拿 去抽的，他說是」（見原審卷二第85頁），足認張金龍係因 曾明啟之改變證述內容而附和依此抗辯，自以曾明啟於偵查 中之證述可採。
⒉張金龍雖以曾明啟拿伊愷他命施用時，伊有出言制止，惟曾 明啟執意施用，伊並無轉讓之犯意。惟張金龍自承當天兩人 係一同施用愷他命，則張金龍有何立場勸曾明啟不要施用愷 他命，況依曾明啟前揭證述當天上午之通聯，張金龍已知悉 其詢問愷他命事宜，當晚曾明啟前往居處之目的相同，如其 不想曾明啟施用愷他命，應借故拒絕曾明啟前往即可，何需 於曾明啟前一邊施用愷他命，一邊勸曾明啟不要施用愷他命 ，顯多此一舉，難以憑採，自不足為張金龍有利之認定。 ㈣綜上所述，張金龍本件犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪
㈠毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定於張金龍犯罪事實一 之㈠行為後已修正，經比較新舊法結果，以修正前之規定有 利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項規定處罰。核張金龍於犯罪事實一之㈠所示犯行，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。於犯罪事實一之㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。
㈡張金龍於販賣、轉讓前雖持有愷他命，然無證據證明所持有 之愷他命純質淨重達20公克以上，即無觸犯毒品危害防制條 例第11條第5 項持有第三級毒品犯行，不構成犯罪，自無高 低度行為之問題，附此敘明。
㈢愷他命雖經行政院於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品， 然如非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第 1 款之適用，是以張金龍於犯罪事實一之㈡所示犯行，於轉讓 愷他命予曾明啟之目的係供其施用，與醫藥及科學均無相關 ，是張金龍此項犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認此部分張金龍係犯修正前藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，尚有未洽，張金龍應係犯 毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，二者之 社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣張金龍上開2 件犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張桀綸（即張家澤、張家瑋）基於轉讓 偽藥之犯意，於103 年5 月10日17時39分、18時13分許，以 0000000000號行動電話與張金龍所持用門號0000000000行動 電話聯繫後，在國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院斗六 院區附近之空地，無償提供摻有偽藥即愷他命之香菸1 、 2 根給張金龍施用。因認張桀綸涉犯藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪嫌。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高 法院著有100 年度台上字第2980號、104 年度台上字第 660 號判決可資參照，是無罪判決本無庸交代證據能力。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告 及共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第15 6 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為 有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。四、起訴意旨認張桀綸涉犯轉讓偽藥犯行，無非係以張桀綸之供 述、證人即張金龍之證述，及附表編號3 所示之通訊監察譯 文為主要論據。張桀綸否認有上開轉讓愷他命之犯行，辯稱 ：伊未於警偵時自白，且張金龍在偵審理證述前後不一及矛 盾，無法據為伊不利之認定。經查：
㈠張桀綸與張金龍有如附表編號3 之通聯結束後，在臺大醫院 雲林分院斗六院區附近碰面，兩人並有施用愷他命等情，為 張桀綸所不爭執（見原審卷一第80頁），經核與張金龍於偵 查中證述情節大致相符（見偵緝字卷第34-35 頁），並有如 附表編號3 之通訊監察譯文、原審103 年度聲監字第208 號 通訊監察書暨電話附表（見警卷第130-131 頁）在卷可參， 自應認為真實。
㈡張桀綸之警詢筆錄固載稱「（你稱你於103 年5 月10日18時 13分許約張金龍至台大醫院斗六分院附近的空地吸食毒品愷 他命，你們所吸食之愷他命是如何取得？當時你是否請張金 龍吸食毒品愷他命，數量多少？）我們所吸食之愷他命是我 利用微信向綽號海賊王之男子以新台幣1,000 元購得，當時 我有請張金龍在我的自小客車上吸食毒品愷他命，數量約 5 根香菸的量。」（見警1402卷第90頁），惟為張桀綸所否認 並稱警詢時係表明不記得，經原審勘驗該警詢光碟，僅有影 像並無聲音，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第147 頁） ，此情形之原由，據證人即員警柳泳誠於原審證稱：因為有 案件要調錄影，伊打開舊檔案，發現大約103 年4 、5 月到 10月左右的案件，只有影像沒有聲音，係因電腦系統更換， 系統不相容造成等語（見原審卷二第31頁），則張桀綸是否 有於警詢自白乙情，已難認定。依張桀綸警詢結束後約二小 時後即由檢察官訊問，經原審勘驗後，張桀綸於是否在警局 承認有請張金龍施用愷他命乙節稱「我不太記得了，我不知 道是不是他請我，還是我請他，應該是我請他的。」、「對 阿、阿重點我真的不太記得了，應該是我請他的。」、「應 該是啦（點頭）。對。」（見原審卷一第141 頁），繼於檢 察官訊以此行為涉嫌轉讓第三級毒品的罪，是否承認，答以
「轉讓？什麼意思？」、「轉讓，阿那是會怎樣？」（見原 審卷一第141 頁）；再次確認有無請張金龍施用愷他命時即 回稱「我、我就真的不記得了阿。」、「那個那麼久了，我 怎麼可能會記得。」「他（指警員）、他是跟我問說，你大 概請他幾支，我說我也不知道我請他幾支阿，我說我真的不 記得這件事情了。」、「好像曾有過啦，因為之前都是、都 他在請我的啦」，再經檢察官質問後，答以「那是、好啦、 有啦、嘿阿」，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第142 頁 ）。依張桀綸前揭供述，雖足認兩人互請愷他命，然大都為 張金龍請張桀綸，故張桀綸無法確認本件兩人碰面時雖有施 用愷他命，但究竟是何人拿出愷他命顯然張桀綸無法確認。 ㈢張金龍之偵查筆錄固載稱：當時是張桀綸手開刀，要去醫院 換藥，伊去臺大醫院斗六分院找他，伊叫他下來空地，伊有 抽1 、2 支愷菸後就走了，張桀綸請的等語（見偵緝卷第34 -35 頁）。惟於原審審理時證稱：當天我去探望張桀綸，張 桀綸在車上有抽他的愷菸，他沒有請我抽愷菸，我有抽一根 菸，是正常的菸等語（見原審卷一第173-176 頁），其所證 述之內容已有不一。再其偵查光碟經原審勘驗結果，張金龍 於偵查初始就張桀綸有無在臺大醫院斗六分院附近空地請他 吃5 支摻愷他命的菸乙情，答稱「沒印象啦。」，經檢察官 告以張桀綸自白有請張金龍k 菸，始改稱「嘿、對阿」等語 ，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第145-146 頁）。足認 若非檢察官告以張桀綸有自白上情，張金龍對該次見面張桀 綸有無請吃k 菸，並無印象，似有誘導之嫌，張金龍所為不 利張桀綸之偵查內容之憑信性，已生可疑。
㈣另觀附表編號3 之通訊監察譯文，亦僅足認張桀綸與張金龍 聯絡見面事宜，不足以補強張金龍前開有瑕疵不利於張桀綸 之證述。
㈤綜上所述，公訴意旨就張桀綸之起訴事實，公訴人所舉之上 開證據資料，顯然無法說服本院形成張桀綸有罪之確信，復 未提出其他積極之證據，足資證明張桀綸有何公訴人所指前 揭之犯行，不能證明張桀綸犯罪，自應為張桀綸無罪判決之 諭知。
參、撤銷原判決有關張金龍轉讓偽藥罪部分之理由及科刑一、原審以張金龍於前揭犯罪事實一之㈡所示犯行，係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，固非無見。惟張金龍轉 讓愷他命予曾明啟之目的係供其施用，與醫藥及科學均無相 關，應論以轉讓第三級毒品罪，且張金龍為高職肄業，從事 鐵工，顯非從事醫藥相關行業，並無證據證明被告明知愷他 命為管制藥品之一，其主觀認知愷他命即屬毒品，原判決論
以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥，自有未洽。張金 龍上訴仍否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有 前揭違失，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌張金龍本身亦有施用愷他命，當知毒品對人身心戕害 之嚴重性，輕易將毒品無償交付他人，助長毒品流通，危害 社會非輕，且衡量其犯後態度，轉讓毒品之數量、次數，並 自陳其為高職肄業之智識程度、入監前從事鐵工，與母親、 姐姐同住等一切情狀，就其此部分犯行，量處主文第2 項示 之刑，併諭知易科罰金折算標準。
三、沒收
未扣案張金龍持用之不詳廠牌行動電話（含0000000000號SI M 卡），僅係曾明啟撥打予張金龍告知將前往其居處，而此 部分轉讓第三級毒品犯行重在張金龍係無償交付愷他命予曾 明啟，上開通聯於此部分犯行顯欠缺刑法上之重要性，參諸 刑法第38條之2 第2 項之規定，宣告沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，爰上開行動 電話，於此部分犯行不予宣告沒收，附此敘明。肆、駁回其餘上訴之理由
一、關於張金龍就其有罪（即販賣愷他命予賴良榮）部分上訴： ㈠原審以張金龍於事實一之㈠所為係犯販賣第三級毒品罪，事 證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法 第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 項之規定，並說明： 以行為人之責任為基礎，審酌毒品之危害，張金龍智識程度 、犯後能度、販賣的次數及數量、入監前職業及收入、家庭 況狀等一切情狀，量處有期徒刑6 年。且敘明毒品危害防制 條例第4 條第3 項於張金龍此部分犯行後已修正，經比較新 舊法，認修正前之規定較有利於張金龍，應予適用之理由。 復依張金龍此部分犯行後所修正之刑法沒收相關規定及修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就張金龍已收取 未扣案犯罪所得1,000 元，依刑法38條第1 項、第3 項諭知 沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額 ；附表一至四所示未扣案被告於各次犯行所使用之行動電話 、未扣案張金龍所用之不詳廠牌行動電話1 支（含SIM 卡） ，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。經核 原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡張金龍此部分上訴後，仍否認犯行，並以①原判決認定張金 龍販毒及收受價金之時間相隔7 日，顯違販毒之慣例：②張 金龍與賴良榮交情匪淺，無以1 小包愷他命牟利之可能；③
縱認張金龍有取得賴良榮之1,000 元，亦僅張金龍購買毒品 之成本價，顯無營利之意圖云云。前開上訴理由，已於前揭 有罪犯行認定中一一說明不採之理由，是被告據以上訴，並 無理由，應予駁回。
二、有關張桀綸無罪部分（轉讓愷他命予張金龍）： ㈠原審審理結果，認前揭無罪部分之公訴意旨不能證明張桀綸 犯罪，而諭知張桀綸無罪，經核其認事用法及證據取捨，均 無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以①附表編號3 所示2 次通聯內容固無毒 品交易之暗語或金額，惟警詢時所另提示之通訊監察內容， 張桀綸均稱未向張金龍購買毒品，觀該通訊監察內容與附表 編號3 所示者，並無顯著差異，製作筆錄之員警為配合偵辦 單位，無績效壓力，自無誘導或不當詢問之動機，而張桀綸 就毒品來源及轉讓之細節供述歷歷，如非張桀綸確有自白， 員警如何依附表編號3 所示通聯內容為不利於張桀綸之供述 ；②況張桀綸於偵查中最終仍為自白，核與張金龍偵查中證 述相符，其2 人雖於原審審理中為不同之供述，兩相比較仍 以張桀綸警偵之供述及張金龍偵查時之證述可採。原判決就 證據評價實有違經驗及論理法則等語。惟查：證據之取捨與 其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬法院之職權，苟 其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則 ，即不容任意指為違法；又刑事訴訟法第100 條之1 第1 項 、第2 項規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應 全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。 筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前 項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。查張桀綸爭 執警詢筆錄之記載與錄音內容不符，經原審勘驗結果，張桀 綸之警詢光碟僅有影像並無聲音，已如前述，顯無法比對筆 錄內所載之張桀綸之陳述與錄音之內容是否相符，依事實有 疑利於被告原則，自難遽予推認張桀綸確於警詢時已自白犯 行；且張桀綸於偵查中之供述，經原審勘驗後，綜合其前後 語句，認無法推論警詢自白為真及偵查中最後答稱「那是、 好啦、有啦、嘿阿」，有自白之意。另原審勘驗張金龍之偵 查光碟，亦認張金龍有關張桀綸本件犯行之證述前後反覆， 態度遲疑，可信度存疑。原判決於嚴格證明法則要求下，所 為之前揭認定，無違證據法則或經驗及論理法則。檢察官上 訴理由，顯將卷內之證據，另為不同評價，難認有理由。 ㈢綜上所述，檢察官對原判決認定張桀綸無罪部分，上訴無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
張金龍就轉讓第三級毒品部分不得上訴；販賣第三級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但無罪部分須受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）
張桀綸不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：通訊監察譯文一覽表
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│ 編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│1 │ 甲 │103 年6 月20日│A ：0000-000000 （張金龍）【受話】│①佐證犯罪事實一㈠。│
│ │ │13時46分22秒許│B ：0000-000000 （賴良榮）【發話】│②出處：彰警刑字第10│
│ │ │ ├─────────────────┤ 00000000號第74頁至│
│ │ │ │B ：喂 │ 第76頁。 │
│ │ │ │A ：嗯 │ │
│ │ │ │B ：阿你等一下要直接回去了呦 │ │
│ │ │ │A ：我還沒回去勒安那 │ │
│ │ │ │B ：沒我講你等一下要直接回去就對了│ │
│ │ │ │A ：嘿阿安那 │ │
│ │ │ │B ：喔好啦，沒事了 │ │
│ │ │ │A ：啥米事情你講ㄚ │ │
│ │ │ │B ：沒ㄚ，沒事了 │ │
│ │ │ │A ：幹你娘，打來只問這樣，要做啥你│ │
│ │ │ │ 是不講呦B ：等一下又被你罵，我│ │
│ │ │ │ 不要 │ │
│ │ │ │A ：你講ㄚ，講來聽看看 │ │
│ │ │ │B ：因為我沒了 │ │
│ │ │ │A ：你沒嘿你家的事，蛤，我也沒了 │ │
│ │ │ │B ：好啦好啦 │ │