臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第78號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳冠葦
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院105 年度易字第845 號中華民國105 年12月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第4679號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年 7 月1 日1 時30分許，在其所駕駛停放在嘉義市○○路000 號 前之車牌號碼0000-00 自小客車內，無償轉讓第三級毒品愷 他命予少年鍾○晉（姓名及年籍詳卷，甲○○不知鍾○晉未 滿18歲）施用1 次。經警於同日1 時38分在上開道路000 號 前攔查後查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定
㈠被告甲○○於105 年7 月1 日警詢之自白具任意性 刑事訴訟法第156 條第3 項規定：「被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢 察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出 證明之方法。」明示祇須被告陳述自白之非任意性，法院即 必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴 證據之自白，指出證明出於任意性之方法（最高法院105 年 度台上字第3149號判決要旨參照）。查被告於警詢時供承鍾 ○晉向其取用愷他命，其並未向鍾○晉收取任何費用，業經 本院勘驗警詢錄音光碟在卷（見本院卷第68-72 頁）。雖於 本院陳稱警詢時因在遭警方追捕過程中發生撞車而撞到頭， 故所為回答非經思考等語（見本院卷第66-67 頁）。然其另 稱員警未為威脅、利誘等不正方法詢問，且員警之提問其均 能理解，是以被告應非主張警詢自白之任意性，而係屬證明 力之爭執。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示 檢察官及被告均同意其證據能力（見本院卷第66-67 頁）， 迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審 判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認 具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無 證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基 礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未主張排 除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認 定本案犯罪事實之判斷依據。
二、被告否認於上開時地有轉讓愷他命與鍾○晉之犯行，辯稱： 伊於警詢時自白，係因警追捕時有撞車撞到頭，當時頭暈， 不知為何會如此回答；伊雖有給鍾○晉香菸但沒有放愷他命 ；鍾○晉自己有攜帶大量的愷他命，伊也不需要再給他等語 。經查：
㈠被告於警詢時自承伊於上開時地先在車上施用愷他命，嗣鍾 ○晉由伊之K 盤取用愷他命，捲成K 菸施用，伊未向鍾○晉 收取費用（見本院卷第70頁），核與證人鍾○晉同證稱在車 內施用的愷他命是被告無償提供的，當時伊看見被告在車內 施用愷他命，向被告討取，被告隨即拿1 支K 菸給伊施用（ 見警卷第16頁），雖2 人對K 菸由何人製作所述不同，然就 被告無償提供愷他命予鍾○晉施用乙情則屬一致；且2 人於 施用愷他命後，為警查獲，所採尿液送驗，均呈愷他命陽性 反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿 液送驗姓名對照表2 紙在卷可查（見偵卷第33-34 、 36-37 頁），觀其愷他命濃度數值被告為1746NG/ML ，鍾○晉則為 173NG/ML，亦符合被告供承伊施用1 、2 支K 菸（見本院卷 第118 頁），鍾○晉證稱伊施用K 菸時有聞到愷他命的味道 ，但不是很濃，伊抽了5 、6 秒，警察就從後面過來等情相 符（見偵卷第28頁）；再者，鍾○晉於警詢時證稱伊自 104 年8 月間遭查獲施用愷他命後，直到當日才再施用愷他命（ 見警卷第17頁），亦可佐證鍾○晉案發當日所採尿液呈愷他 命陽性反應，係因被告轉讓愷他命供其施用所致，足認被告 確有前揭犯行。
㈡鍾○晉固於原審交互詰問時證稱被告給伊的應該是正常的菸 ，因為被告當時沒有捲菸草，如果有，菸草會跑出來，被告 請伊的菸，伊不曉得有無摻愷他命，警詢時因為很多警察在 旁一直講，伊會害怕，才證稱被告給的香菸內摻有愷他命； 也因此在偵查中仍延續上開陳述；原本以為被告給的香菸摻
有愷他命，可是愷他命抽了會著火，但當時並沒有著火，之 所以在檢察官面前這樣說，是因為上車有聞到被告在抽K 菸 的味道，以為被告給的菸也有，是伊認知錯誤；伊於採尿前 幾天就有抽K 菸了等語（見原審卷第128-130 頁）。惟鍾○ 晉於本院證稱當時伊以為伊意圖販賣毒品案件送地檢署，因 檢察官有告知伊證人具結義務及偽證要被判7 年，伊想說如 果沒有這樣說，自己的案件跑不了，當時不知怎麼辦云云（ 見本院卷第114 頁），已與其於原審證稱警偵故為不實陳述 之原因不同；況於偵查中既經檢察官告以具結之義務及偽證 之處罰，鍾○晉如警詢所證不實，更應於偵查中即予以澄清 ；且有關被告涉犯本件犯行，與鍾○晉本身之意圖犯販而持 有愷他命之犯行，並無關係，鍾○晉如計畫借此脫免刑責， 應將自己持有之1 包及4 罐愷他命（總毛重51.33 公克）亦 證稱屬被告所有，如此被告雖犯轉讓第三級毒品及持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上，2 罪，然依想像競合，僅論 以轉讓第三級毒品，否則如何脫免自己刑責；又依鍾○晉警 詢所供，警方係先向其確認所持有前揭愷他命之目的，鍾○ 晉供認係準備賣給他人，後來才問及係何人在車上施用愷他 命，鍾○晉繼而稱係被告轉讓予伊施用（見警卷第14、16頁 ），鍾○晉既已坦認犯行，又何來為解免自己犯行而為不實 證述之必要；再者，偵查中證述時距案件查獲已有1 個半月 ，鍾○晉自承曾有施用愷他命之經驗，施用時之狀況及施用 後之感覺，鍾○晉應有所認識，如有其於原審所證稱之認知 錯誤，何以在1 個半月後的偵查中仍然不覺，反而於5 個月 後之原審審理時始查覺；又鍾○晉於本院證述在查獲採尿（ 103 年7 月1 日7 時5 分）前施用愷他命之日期為6 月25、 26日，均已逾一般人施用愷他命後可檢驗出愷他命陽性反應 之4 日時限，是以鍾○晉於原審及本院之證述顯悖於常情， 並無足為被告有利之認定。
㈢被告抗辯不可採之理由
⒈被告雖辯稱伊於警詢時自白，係因警追捕時有撞車撞到頭， 當時頭暈，不知為何會如此回答等語。惟被告於原審對此之 辯解為「我被抓的時候是開車正要逃亡，去到警局時很緊張 ，所以有些細節都沒有說清楚，我沒有給鍾○晉愷他命。」 （見原審卷第34頁），並未提及係因撞車之原故，而影響警 詢時之陳述，且本院勘驗被告警詢筆錄，被告原本陳稱鍾○ 晉係用自己的愷他命捲菸（見本院卷第69頁），與第二次警 詢稱「（因為他（即鍾○晉）要吃K 也要跟你（即被告）「 殺」（台語，拿）就對了）（被告：點頭）」、「（對嗎？ 是不是？）是。」（見本院卷第71頁）不符，顯見被告起初
係為卸責而為愷他命係「鍾○晉自己的」之陳述，被告警詢 時仍有為逃避刑責而編造事實之舉，難認有何因遭警查獲過 程中撞車撞到頭而影響警詢時陳述之情事。
⒉被告雖另辯稱鍾○晉自己有攜帶大量的愷他命，伊也不需要 給他云云。查被告自承係於警局時方知鍾○晉有攜帶4 罐愷 他命（見本院卷第61頁），固被告為本件犯行時，尚不知鍾 ○晉持有上開愷他命，被告上開抗辯自無可採信。 ㈣綜上所述，被告辯解均不可採，本案事證明確，被告犯行足 以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠愷他命雖經行政院於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品， 然如非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第 1 款之適用，是以被告轉讓愷他命予鍾○晉之目的係供其施用 ，與醫藥及科學均無關，是被告所為，係犯毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。
㈡被告雖於轉讓前而持有愷他命，然無證據證明所持有之第三 級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，即無觸犯毒品危害防 制條例第11條第5 項持有第三級毒品犯行，不構成犯罪。 ㈢復無證據證明被告轉讓愷他命予鍾○晉之重量，達於毒品危 害防制條例第8 條第6 項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 規定淨重20公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此加重其 刑。
㈣被告轉讓之對象鍾○晉雖未滿18歲之少年，惟被告自承與鍾 ○晉係於遊藝場認識，案發時兩人認識未達3 個月，僅互留 手機，不知其有施用愷他命，亦不知其住處（見本院卷第11 9 頁），是以兩人交情尚淺，雖鍾○晉於警詢時證稱被告知 悉其未滿18歲（見警卷第17頁），然未陳述被告如何知道其 年齡之依據，自應以被告於警詢供稱不知鍾○晉未滿18歲（ 見警卷第4 頁）為可採，是無依毒品危害防制條例第9 條第 1項規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由及科刑
㈠原審未詳為勾稽審究，遽認被告未轉讓愷他命予鍾○晉，而 誤為無罪之諭知，就證據之取捨，與經驗法則及論理法則有 違，尚有未當。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理 由，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施 用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查 禁之物，仍轉讓予鍾○晉施用，助長毒品流通，惡性非微， 並考量其智識程度、犯後態度、動機、目的、所造成之損害
、家庭經濟等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
五、沒收
扣案愷他命1 包（驗餘淨重0.17公克），檢出愷他命成分， 有高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 查（見偵卷第32頁），惟無論依被告所述鍾○晉係由K 盤上 取得剩餘之愷他命加入香菸施用，或鍾○晉所證稱係由被告 直接將摻有愷他命香菸轉讓給他施用，扣案愷他命均與本件 轉讓第三級毒品犯行無涉，而持有第三級毒品純質淨重在20 公克以下，亦不成立犯罪，應另依毒品危害防制條例第18條 第1 項後段規定，由行政機關沒入銷燬，無庸於本件諭知沒 收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。