臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第1260號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃上境
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10121
號），本院判決如下：
主 文
黃上境攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月；又攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月。 事 實
一、黃上境曾因(1)犯施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字 第741號刑事判決，判處有期徒刑7月確定。(2)因竊盜案件 ，經本院以96年度易字第1079號刑事判決，判處有期徒刑9 月確定；(3)因竊盜案件，經本院以96年度易字第1676號刑 事判決，判處有期徒刑7月確定；(4)因竊盜案件，經本院以 96年度易字第1925號刑事判決，判處有期徒刑7月確定。其 後上開四罪，經本院以97年度聲字第920號裁定，合併定應 執行刑有期徒刑2年4月確定，接續執行後，於民國99年1月 17日執行完畢。詎仍不知悔改，竟分別基於意圖為自己不法 所有之竊盜犯意，先後為下列行為：
(一)於99年7月11日上午11時許，攜帶客觀上具有危險性，足供 兇器使用之鉗子1支（未據扣案），騎乘車牌號碼GX8-608號 機車，至彰化縣溪州鄉○○村○○段○○道一號高速公路南 下226公里200公尺邊坡之鐵絲網圍籬處，以上揭鉗子剪斷屬 國道高速公路局中區工程處（起訴書誤載為「國道高速公路 警察局中區工程處」）所有之上開鐵絲網，而竊取該鐵絲網 約50公尺（價值約新臺幣《下同》18,500元）得手。(二)於99年8月13日晚上9時30分許，攜帶客觀上具有危險性，足 供兇器使用之器械（未據扣案），至彰化縣溪州鄉○○村地 號○○段839號劉進益所有之農田，先以上揭器械掀開遮蓋 抽水馬達之鐵皮後，於著手竊取該抽水馬達之際，適為劉進 益之姪子劉青信駕車行經該處發現，黃上境見狀，隨即騎乘 機車逃逸而未遂。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件為刑事訴訟法第376條第2款所列案件，依同法第284條 之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
二、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定甚明。本案中公訴人所提出證人黃宴淋、 劉青信之警詢陳述，屬被告黃上境以外之人於審判外之言詞 陳述，被告黃上境不同意作為證據，復查無得為證據之情形 ，是證人黃宴淋、劉青信之警詢陳述，不得作為證據，應予 排除。另本案中公訴人所提出證人劉進益之警詢陳述、國道 高速公路局中區工程處之竣工數量表等，係屬被告黃上境以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於本院審理中，同 意作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為適 當，復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法 定程序予以調查，故皆得作為證據。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項 所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案中公 訴人所提出證人陳茂松、黃宴淋及劉青信於檢察官訊問時經 具結之證言，被告僅同意證人陳茂松之證言作為證據，而不 同意證人黃宴淋、劉青信之證言作為證據，惟被告並未指出 證人黃宴淋、劉青信之證言有何顯不可信之情況，是依上述 規定，證人陳茂松、黃宴淋及劉青信於檢察官訊問時經具結 之證言，自皆得作為證據。
(三)本案中警員為蒐證所拍攝之照片，係警員透過照相設備對現 場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上 ，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之 正確性來加以保障其內容之一致性，並非人之言詞描述本身 ，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用；對此等證據，被 告並未爭執有違法取得之情形，本院亦查無不得作為證據之 情況，復與本案待證事實具有關聯性，故得作為證據。三、認定被告成立犯罪之理由：
(一)訊據被告矢口否認犯罪，辯稱：其並未見過證人黃宴淋、劉 青信，也未到過證人黃宴淋、劉青信所稱之犯罪現場，證人 黃宴淋所稱其竊取鐵絲網之時間，當時有綽號「阿南」之人 找其去彰化縣員林鎮幫忙清潔大樓，且倘如證人黃宴淋所稱 其既係在行竊鐵絲網，又怎麼可能向伊索取香菸跟檳榔，再 者，其係於99年8月15日始竊得上開機車，自不可能在之前 即騎乘上開機車外出，另證人黃宴淋於警詢時說其騎乘之機
車為白色，見了檢察官提示之照片又說是黑色，亦有前後不 符之處云云。
(二)經查：
1.就上開事實一(一)部分
(1)關於被告有於99年7月11日上午11時許，攜帶鉗子1支，騎 乘車牌號碼GX8-608號機車，至彰化縣溪州鄉○○村○○ 段○○道一號高速公路南下226公里200公尺邊坡之鐵絲網 圍籬處，以上揭鉗子剪斷屬國道高速公路局中區工程處所 有之上開鐵絲網，而竊取該鐵絲網約50公尺得手一情，已 據目擊證人黃宴淋於偵查中在檢察官訊問時具結證稱：99 年7月11日上午11時許，我剛從溪州鄉○○村○○段的田 裡要回家吃中飯，騎車行經高速公路旁之南下車道，我看 見有一個人手持鉗子，沿路在剪高速公路旁圍欄上之鐵絲 網，我好奇停車查看，那名男子看到我就問我身上有無香 菸和檳榔，我就從身上拿出一根香菸和一顆檳榔給該男子 ，我看看後就離開，我在同天下午2時30分，要再去田裡 工作時，發現那名男子在現場所剪斷的鐵絲網都不見了， 偷了約50公尺，該名男子騎一台黑色125的機車，車牌數 字三碼是608，那名男子就是在場之被告等語（見偵卷第 32、33頁）。衡及證人黃宴淋所證述之上開情事，係伊親 身經歷，又在近距離與被告接觸，對於伊當時所見該人之 容貌、長相應屬深刻，而伊與被告復素無怨隙，且在經具 結而有受偽證罪處罰擔保之下，應無構陷被告之動機及必 要，是證人黃宴淋之上開證言應可採信。又證人即國道高 速公路局中區工程處人員陳茂松於檢察官訊問及本院審理 時證稱：上開鐵絲網須以鐵絲剪或鉗子始能剪斷，無法徒 手拆卸等情甚明（見偵卷第22頁、本院卷第39頁背面）， 核與證人黃宴淋前揭證述被告當時所使用之器械為鉗子一 情吻合，並有證人黃宴淋指證該類似之鉗子實物照片1張 在卷可參（見偵卷第39頁）；此外，如未使用堅硬、銳利 之鐵製器械，將無法剪斷該鐵絲網一情，亦有警員蒐證時 所拍攝失竊現場之鐵絲圍籬情況照片4張在卷可參（見偵 卷第37、38頁）。
(2)被告就此部分犯行雖以前開情詞置辯。然查：被告另案所 犯竊取車牌號碼GX8-608號機車一案，固經本院以99年度 易字第906號刑事判決（見本院卷第96頁），認定其犯罪 時間為「99年8月15日」，及行竊地點為「彰化縣田尾鄉 ○○路公墓旁」，並判決有罪確定。惟該案之犯罪時間及 行竊地點，全憑被告之供述，此有該案卷宗可參，則就被 告所述之竊車時、地，是否全然無誤，非無可疑；倘參諸
證人即上開機車之使用人黃智雍於本院審理時證稱：伊在 99年3、4月時，把車牌號碼GX8-608號機車停在員林火車 站附近之釣蝦場對面，就沒有在用，因為伊去台南，於99 年8月回來時，要去騎機車，就找不到那台機車，伊並未 把上開機車借給他人等語（見本院卷第72頁），亦即上開 機車有可能在證人黃智雍於99年3、4月間，停放在員林火 車站附近後即已遭竊；對照被告於本案偵查中，就檢察官 訊問「GX8-608號重機車的車主是何人」一節，供稱：「 朋友的」等語（見偵卷第26頁），亦即否認有竊取上開機 車一事。足徵被告就上開於何時、地竊取該機車部分之供 述，有未吐實之處，是本院另案99年度易字第906號刑事 判決所認定被告行竊上開機車之犯罪時間、地點等情節， 於本案並不足以資為有利被告之認定。另證人黃宴淋於檢 察官訊問時證稱：機車是黑色的等語（見偵卷第33頁）， 並未提及機車為白色一事；即使依證人黃宴淋之警詢證述 ，亦係稱：「當天我於現場有看到旁邊停放一台機車、車 牌號碼白色的車牌（重機車）前三碼是608，後面的英文 字母我就不認識了。」等語（見警卷第7頁背面、第8頁） ，亦即僅稱機車號牌為白色，從未有伊當時所見之機車為 白色一情之證述，是被告辯稱證人黃宴淋於警、偵訊就機 車顏色供述不一、證言不可採信云云，殊屬無據。至於被 告辯稱其未與證人黃宴淋見過面、若其在行竊鐵絲網，怎 麼可能向證人黃宴淋索取香菸、檳榔云云，惟此情已據證 人黃宴淋證述明確如上，是被告辯稱彼時未見過證人黃宴 淋一節，自無可採；再者，犯罪行為人為免犯罪行為被察 覺，自係想盡辦法予以掩飾，本件被告於行竊上開鐵絲網 時，見證人黃宴淋行經該處，其為免當場事機敗露，佯裝 若無其事而向證人黃宴淋索取香菸及檳榔等情，甚有可能 。此外，被告辯稱其當日與綽號「阿南」之人在員林鎮清 潔大樓一節，既未能指出「阿南」之真實姓名及住所地址 ，本院無從查證，自難信為真實。是被告就此部分犯行之 置辯，皆無足採。
(3)基上所述，被告有99年7月11日上午11時許，攜帶鉗子1支 ，至國道一號高速公路南下226公里200公尺邊坡之鐵絲網 圍籬處，竊取該處之鐵絲網約50公尺一情，堪以認定。又 該50公尺鐵絲網之價值，如以國道高速公路局中區○○○ ○○路段陸續遭竊共155.4公尺後，經修復之支出為57498 元核算，即每公尺之價值為370元（計算式：57498÷155. 4＝370），有證人陳茂松於偵查中之證述（見偵卷第22頁 ），及國道高速公路局中區工程處之竣工數量表等在卷可
參（見警卷18、19頁），依此標準估算，則被告所竊取上 開約50公尺之鐵絲網，其價值約為18,500元一節亦可認定 。
2.就上開事實一(二)部分
關於被告有在99年8月13日晚上9時30分許，攜帶器械，至 彰化縣溪州鄉○○村地號○○段839號證人即被害人劉進 益所有之農田，先以上揭器械掀開遮蓋抽水馬達之鐵皮後 ，而著手於竊取該抽水馬達之際，適為證人劉青信發現， 乃即騎乘機車逃逸而未遂一情，已據目擊證人劉青信於檢 察官訊問時證稱：伊於99年8月13日晚上9時30分許，為防 止田裡之馬達被偷，乃前往巡視，當伊經過溪州鄉舊眉村 高鐵下之產業道路時，發現一名男子，頭戴藍色工程帽， 穿花色短襯衫、深色長褲，我有看到他的臉，年紀約50歲 、身高約170公分，理平頭、有白髮，劉進益的抽水馬達 蓋子已被打開，但還沒被偷，他看到我就走了，要拆卸馬 達，需轉開四顆螺絲，因螺絲會生銹，徒手不可能轉開等 語，並當場指認該名男子即為被告（見偵卷第24、25頁） ；復於本院99年12月24日審理時證稱：伊當時看見那名男 子的距離，比伊現在（即本院第五法庭證人席）距離檢察 官坐的位置（即本院第五法庭檢察官席）還要近，伊當時 有開車燈，該人頭上有戴工程帽，但五官可以看清楚，那 名男子就是現在在庭之被告，現場之抽水馬達有用螺絲鎖 很緊，大概要用17號之扳手才能轉開等語（見本院卷第38 頁及背面）。另證人劉進益於警詢證稱：伊之馬達沒有被 竊走，但馬達的防護蓋有遭破壞等語（見警卷第5頁背面 ）。此外，如未使用堅硬之扳手等器械，將無法鬆開上開 馬達一情，亦有警員蒐證時所拍攝竊盜現場之馬達固定情 況照片5張在卷可參（見偵卷第45、46頁）。衡及證人劉 青信、劉進益所證述之上開情事，皆係伊等親身經歷，證 人劉青信又係在竊盜現場近距離之下，親眼目睹該竊賊之 五官，伊等復與被告復素無怨隙，且證人劉青信更在偵、 審中經具結擔保陳述之真實，衡情伊等應無構陷被告之動 機及必要，是證人劉青信、劉進益之上開證言應可採信。 是被告辯稱未有此部分之犯行云云，不足採信。從而，被 告有為上開事實一(二)所示之犯行，亦可認定。四、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項規定 ，已於100年1月26日經總統公布修正，自100年1月28日施行
。修正前刑法第321條第1項之刑度係規定：「處6月以上、5 年以下有期徒刑」；修正後則規定為「處6月以上、5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較結果， 修正後本條項之法定刑度，已從原未有得併科罰金之情形， 提高為得併科罰金，足見修正後之規定不利於被告，是本案 應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時法即修正前 之規定論科。
(二)又按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（本 款加重條件之規定，於上開修正前後，並未有變更），係以 行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以取出兇器犯之，或攜帶之初有行兇 之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例、94年 度台上字第3149號判決意旨參照）。查本案被告攜帶前往竊 盜現場之鉗子或類似扳手等器械，雖皆未經扣案，而無從勘 驗其情狀，但如上所述，該等器械分別足以剪斷鐵絲網圍籬 ，或足以作為鬆開鎖住抽水馬達之螺絲之用，顯見該等器械 應屬鐵製，並均質地堅硬，是倘以該等器械朝人之身體揮擊 ，自足以傷害人之身體，而對人之身體、生命構成威脅，足 認於客觀上皆具有危險性，洵屬修正前刑法第321條第1項第 3款所規範之兇器無訛。是核被告就上開事實一(一)所為， 係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪 ；就上開事實一(二)所為，係犯修正前刑法第321條第2項、 第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，被告此部分犯行，已著 手於竊盜行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減 輕其刑。再被告就所犯上開二罪間，犯意各別，應予分論併 罰。
(三)被告曾因(1)犯施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字第 741號刑事判決，判處有期徒刑7月確定。(2)因竊盜案件， 經本院以96年度易字第1079號刑事判決，判處有期徒刑9月 確定；(3)因竊盜案件，經本院以96年度易字第1676號刑事 判決，判處有期徒刑7月確定；(4)因竊盜案件，經本院以96 年度易字第1925號刑事判決，判處有期徒刑7月確定。其後 上開四罪，經本院以97年度聲字第920號裁定，合併定應執 行刑有期徒刑2年4月確定，接續執行後，於99年1月17日執 行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，皆為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加 重其刑，並就所為上開事實一(二)所示犯行，先加後減。
(四)審酌被告除上述累犯前科外，另有詐欺等犯罪前科，有前揭 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳；其身體 健全，竟不思以正當方法謀生，卻圖以竊取他人財物之方式 來滿足所需，無視法紀，未能尊重他人之財產權，破壞社會 之安寧秩序，造成被害人受有損害，所為實有可議；復於犯 後，否認犯行，亦未賠償被害人之損害，犯後態度不佳；暨 審酌其犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度及所 生危害等一切情狀。檢察官於審理時，雖以言詞求為對被告 各量處有期徒刑1年8月、1年6月，並定應執行刑有期徒刑3 年，然本院審酌上情後，認檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情 分別量處如主文所示之刑，併定如主文所示之應執行刑。至 於檢察官雖對被告求為宣告強制工作3年，惟按竊盜犯贓物 犯保安處分條例第2條第4項規定：「應執行之刑未達一年以 上者，不適用本條例」，因被告所犯本案之竊盜罪，本院所 宣告之應執行刑為有期徒刑11月，並未達1年以上，揆諸前 揭規定，自不能對被告宣告強制工作。是檢察官此部分之請 求，不能准許。另被告前述攜帶供犯罪之用之器械，因未經 扣案，復無證據證明為被告所有，爰不予宣告沒收，均併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第321條第1項第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
刑事第三庭 法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。