臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1676號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張錦堂
選任辯護人 蘇哲科律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第11248、第11458號）暨追加起訴（100年度偵字第
654號），本院合併審理，並判決如下：
主 文
張錦堂所犯如附表一、二、三、四主文欄所示之罪，各處如附表一、二、三、四主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾叁年陸月。扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘總淨重拾陸點貳柒公克，含外包裝袋伍個）沒收銷燬；扣案門號0000000000號晶片卡壹枚、電子磅秤叁臺、研磨器壹組、擠壓器壹組、分裝袋壹大包、販賣毒品所得新台幣壹萬陸仟元、變造姚懷輝機車駕駛執照上之張錦堂相片壹張，均沒收。未扣案之LG廠牌型號KF310 行動電話壹支、NOKIA 廠牌行動電話壹支（內裝門號0000000000號晶片卡壹枚）、LG廠牌型號J208行動電話壹支（內裝門號0000000000號晶片卡壹枚），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新台幣拾萬壹仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案偽造姚懷輝印章壹枚及偽造姚懷輝署名、印文共拾捌枚，均沒收。
犯罪事實
一、張錦堂曾因違反毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用 第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於民國91年12月 27日以91年度訴字第2469號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，定執行刑有期徒刑1 年6 月，張錦堂不服提起上訴，嗣 經臺灣高等法院臺中分院於92年3 月11日以92年度上訴字第 284 號判決上訴駁回，而於92年5 月19日確定，於93年1 月 9 日入監執行，於94年3 月31日縮短刑期假釋出監，假釋期 間並付保護管束，刑期至94年6 月14日未經撤銷假釋以已執 行完畢論（除附表三編號1 、2 構成累犯外，餘均不構成累 犯）。詎其仍不知悔改，而分別為下列所示之犯行： ㈠明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之 第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，因己染有施用毒 品惡習然無資力購買，遂萌生販賣之意，個別14次基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，意圖營利，以其所有之NO KIA 廠牌行動電話（內裝門號0000000000號晶片卡1 枚）、 LG廠牌型號KF310 行動電話（內裝門號0000000000號晶片卡 1 枚）作為對外聯絡工具，由附表一所示相對人，以附表一
所示之聯絡方法與張錦堂聯絡，雙方約定購買毒品之種類、 數量、金額、時間及交易地點後，張錦堂分別於附表一所示 之時地，以附表一所示交易價格欄之價格，販售第一級毒品 海洛因予附表一所示之相對人。
㈡復基於營利之意圖，以其所有之LG廠牌型號J208行動電話（ 內裝門號0000000000號晶片卡1 枚）作為對外連絡工具，以 附表二所示之聯絡方法與附表二所示之相對人莊素鳳（另經 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查中）聯絡，雙方約定購 買毒品之種類、數量、金額、時間及交易地點後，張錦堂於 附表二所示之時地，以附表二所示交易價格欄之價格，向附 表二所示之相對人莊素鳳販入第一級毒品海洛因，以待日後 伺機販賣。
㈢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，因己染有 施用毒品惡習然無資力購買，遂萌生販賣之意，個別10次基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利， 分別以其所有之NOKIA 廠牌行動電話（內裝門號0000000000 號晶片卡1 枚）、LG廠牌型號KF310 行動電話（內裝門號00 00000000號晶片卡1 枚）作為對外聯絡工具，由附表三所示 相對人，以附表三所示之聯絡方式與張錦堂聯絡，雙方約定 購買毒品之種類、數量、金額、時間及交易地點後，張錦堂 分別於附表三所示之時地，以附表三所示交易價格欄之價格 ，販售第二級毒品甲基安非他命予附表三所示之相對人。 ㈣明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定之第二級毒品，非經許可，不得轉讓；亦明知甲基安非 他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之1 種， 竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於戴玉 芳以其使用之門號0000000000號，接續於99年10月1 日晚上 9 時43分46秒、晚上11時05分13秒、99年10月2 日凌晨0 時 25分41秒、0 時27分24秒、1 時42分17秒、2 時3 分31秒、 2 時12分38秒，與張錦堂所有之LG廠牌型號KF310 行動電話 （內裝門號0000000000號晶片卡1 枚）聯絡約定後，於99年 10月2 日凌晨2 時12分38秒後之某分，在臺中市○區○○街 101 號前，其所駕駛號碼3205-ZE 號自用小客車內（該車係 其以張家銘名義並係以動產擔保交易法所規定之附條件買賣 方式購買、現所有權仍屬裕隆股份有限公司所有），無償轉 讓淨重未達10公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包予 戴玉芳。
㈤又明知其於99年9 月某日，在臺中市○○區○○路，拾獲姚 懷輝所有之機車駕駛執照1 張（該機車駕駛執照1 張係姚懷
輝於99年6 、7 月某日，在臺中市○○區○○街412 之1 號 住處，遭不詳成年人竊取），係屬離本人所持有之物，為供 變造隱匿其因違反毒品危害防制條例而遭通緝之身分並逃避 員警盤查，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己。 ㈥因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝，為掩飾其行蹤以 防查緝，竟另基於行使變造特種文書、行使偽造私文書之犯 意，先於99年9 月15日上午某時，在彰化市○○路某刻印店 ，利用不詳姓名不知情之成年刻印商，偽刻姚懷輝之印章1 枚（未扣案），足以生損害於姚懷輝，後於同日下午某時， 在停放在彰化縣彰化市○○路萊爾富便利商店外之車牌號碼 3205-ZE 號自用小客車內，將自己之相片1 張換貼於姚懷輝 之上揭機車駕駛執照上而變造之，並持上開變造駕駛執照利 用不詳姓名不知情之成年萊爾富便利商店店員影印後，而後 於同日下午某時，在彰化縣彰化市○○路1 段521 巷10號1 樓管理室內，佯稱其係姚懷輝，並冒用姚懷輝之名義，向不 知情之王麒寒承租其所有位於上址之房屋，並在1 式2 份之 房屋租賃契約書上蓋用偽刻「姚懷輝」之印章及偽簽「姚懷 輝」之署押後偽造，表示姚懷輝欲向王麒寒承租上開房屋之 意，再將其中1 份房屋租賃契約書連同前揭變造之姚懷輝機 車駕駛執照影本一併交付王麒寒收執而行使之（另1 份房屋 租賃契約書則由張錦堂收執），足以生損害於王麒寒、姚懷 輝及監理機關對於駕駛執照管理之正確性。
㈦嗣於99年11月29日晚上7 時45分許，在彰化縣彰化市○○路 1 段521 巷10號地下停車場，為警拘提到案，並於同日晚上 9 時5 分許，經警持本院核發之搜索票搜索張錦堂位於通緝 期間藏匿之彰化縣彰化市○○路1 段521 巷10號8 樓居所， 扣得其所有於附表二所示時地意圖營利而販入之第一級毒品 海洛因5 包（驗餘總淨重16.27 公克) 、其所有供上開附表 一、二所示販賣毒品海洛因所用之研磨器1 組、擠壓器1 組 及供附表一編號2 至14、附表三編號4 至10所用之行動電話 門號0000000000號晶片卡1 枚，其所有供販賣、預備販賣毒 品海洛因、甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺，其所有供販 賣毒品海洛因、甲基安非他命預備所用之分裝袋1 大包、販 毒所得新台幣（下同）16,000元及變造之姚懷輝機車駕駛執 照1 張，暨與本案無關之行動電話3 支、現金30,000元、甲 基安非他命6 包、吸食器1 組、玻璃球1 個、行動電話晶片 卡6 枚。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第265 條第1 項前段定有明文。檢察官於本 案99年度訴字第1676號言詞辯論終結前，就被告張錦堂另犯 如附表二所示販賣第一級毒品犯行，以書狀追加起訴（即本 院100 年度訴字第178 號），經核係被告1 人犯數罪之相牽 連案件，於法並無不合，應予准許。
乙、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂 不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干 擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非 決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人 陳婉如、戴玉芳、潘弈竹、葉順有、鐘紹庭、陳世榮、陳國 權分別在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司 法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即 ，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情 況」，始不具證據能力。證人陳婉如、戴玉芳、潘弈竹、葉 順有、鐘紹庭、陳世榮、陳國權各於檢察官訊問時之證述， 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為。上揭證人分別於偵訊時之陳述，既無顯不 可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序
中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則 有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照 ）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 經查，證人陳婉如、戴玉芳、潘弈竹、葉順有、鐘紹庭、陳 世榮、陳國權、許傖茗、王麒寒及姚懷輝分別於警詢中之陳 述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證 據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又 本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀 ，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，有證據能力。
㈢又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律 有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判 外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體 扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有 違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字 第669 號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查 之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條第2 項 定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定 之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據 能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日 及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文 （最高法院97年度臺上字第994 號判決要旨參照）。至通訊 監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力 拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院 98年度臺上字第669 號判決要旨參照）。經查，本院卷附通 訊監察譯文表數份，監察電話號碼：0000000000、00000000 00、0000000000號（見本院99年度訴字第1676號刑事卷宗〈 下簡稱本院卷〉二第50頁至第101 頁），分係由製作人即彰
化縣警察局刑事警察大隊警員鍾能富自99年6 月2 日起迄99 年11月22日止及海巡署雲林機動查緝隊查緝員蘇益璋於99年 11月30日負責製作蓋章，核與前揭規定之程式相符；又按有 事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑 之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢 察官受理申請案件，應於2 小時內核復。如案情複雜，得經 檢察長同意延長2 小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案 件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並 得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監 察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。經查，本案前 揭監聽行動電話門號，均係司法警察人員，以訴外人陳婉如 及被告涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重 大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方 法蒐集或調查證據為由，經由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官向本院聲請核發通訊監察書，經本院分別於99年6 月1 日 核發99年聲監字第000339號、99年7 月28日核發99年聲監字 第000505號、99年8 月26日核發99 年 聲監續字第000469號 、99年9 月21日核發99年聲監續字第000543號、99年10月21 日核發99年聲監續字第0006 44 號、99年11月18日核發99年 聲監續字第000717號、99年11月25日核發99年聲監字第0009 03號通訊監察書辦理，此有各該通訊監察書及電話附表（見 本院卷二第4 頁至第6 頁、第8 頁至第12頁、第39頁至第40 頁）附卷可稽，是上開監聽譯文，均係司法警察依本院核發 之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且經 檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據；又本院查無 其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，均有證據能力。
㈣又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察
官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之 規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所 定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定， 仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑 定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年 9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字 第2860號判決意旨參照）。且毒品種類、成分之鑑定，其中 海洛因第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託法務 部調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即 將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電 腦管制條碼逕送法務部調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全 程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機 關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。查本案經警於 99年11月29日查扣之白色粉末5 包，係經查獲之司法警察先 行拍照存證，再依上開程序規定送由法務部調查局為鑑定， 其送鑑單位雖為彰化縣警察局刑事警察大隊，然法務部調查 局出具之99年12月29日調科壹字第09923028900 號濫用藥物 實驗室鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判 斷意見，自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，且 該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以化學呈色法、氣相層 析質譜儀分析法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載 要件，自具有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為
證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件卷 內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述，上述理由欄乙㈠ 至㈣除外），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而 為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含 言詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以要 旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，被告、辯 護人及檢察官於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因 較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及 證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 15 9條之5 第1 項規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，自均有證據能力。
㈥扣案物品，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由 員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性 ，而被告及其選任辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程 亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得 作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。 ㈦按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。本案所引用之非供述證據（理由欄乙㈥除外），並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能 力，先予敘明。
㈧又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告張錦堂 於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分 自白），被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可 供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本 院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並 參酌下述非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院 所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（ 包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。丙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告張錦堂於警詢、偵訊、本院準備程 序及本院審理中坦承不諱（見99年度他字第2170號偵查卷宗
〈下簡稱他卷〉149 頁至第161 頁、第203 頁至第206 頁、 本院99年度聲羈字第406 號卷第7 頁至第9 頁、100 年度偵 字第654 號偵查卷宗第14頁、本院卷一第207 頁至第211 頁 、本院卷二第121 頁至第126 頁）；另查： ㈠關於被告如犯罪事實欄一㈠即附表一（下均稱附表一）所示 販賣第一級毒品海洛因部分犯行，並據證人即購毒者陳婉如 、戴玉芳、陳世榮分別於警偵訊或本院審理中證述在卷，並 有其等指認被告即係販毒者之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人 紀錄表可憑，復有其等與被告通話之通訊監察譯文數份暨證 人陳婉如門號0000000000號、被告所有門號0000000000號雙 向通聯紀錄附卷可稽（上揭證人證述、犯罪嫌疑人紀錄表、 通訊監察譯文及雙向通聯紀錄其出處均詳見附表一證據名稱 及出處欄所示），復據提供門號0000000000號供證人陳世榮 使用之證人許傖茗於警詢證述在卷（見他卷第208 頁反面） ，又證人陳婉如、戴玉芳、陳世榮尿液經檢驗結果，其中陳 婉如、戴玉芳部分均驗出嗎啡陽性反應；陳世榮驗出嗎啡及 可待因陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告3 紙附卷可稽（見本院卷一第221 頁、第222 頁、 第226 頁），足徵其等指述向被告購買施用之詞，堪以採信 。且被告販賣第一級毒品海洛因予附表一所示相對人通話內 容詳如附件一所示，互核與被告自白如何販賣予證人及證人 證述如何與被告聯絡購買之情節相符，並有本院99年6 月1 日99年聲監字第000339號（監聽門號0000000000號）、99年 7 月28日核發99年聲監字第000505號、99年8 月26日核發99 年聲監續字第000469號、99年9 月21日核發99年聲監續字第 000543號、99年10月21日核發99年聲監續字第000644號、99 年11月18日核發99年聲監續字第000717號（監聽門號000000 0000號）通訊監察書及電話附表（見本院卷二第4 頁至第6 頁、第8 頁至第12頁）附卷可稽。此外，並有經警於99年11 月29日晚上9 時5 分許，持本院核發之搜索票，搜索被告位 於彰化縣彰化市○○路1 段521 巷10號8 樓居所，查扣被告 所有之研磨器1 組、擠壓器1 組、行動電話門號0000000000 號晶片卡1 枚、電子磅秤3 臺、分裝袋1 大包、現金3,000 元等物扣案及本院搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見他卷第186 頁至192 頁 ），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。至證人戴玉芳 於本院審理時雖否認有於附表一編號9 所示時地向被告購買 毒品海洛因（見本院卷二第20頁），然此與其於警偵訊與被 告互核相符之供述不符，是證人戴玉芳上開於本院所為之證 述，應係記憶錯誤所為之證詞，自不足採信。
㈡關於被告如犯罪事實欄一㈡即附表二（下均稱附表二）所示 意圖營利而販入第一級毒品海洛因部分犯行，並據證人即販 毒者莊素鳳於本院審理時證述綦詳，並有其與被告通話之通 訊監察譯文1 份附卷可稽（證人莊素鳳證述及通訊監察譯文 出處均詳見附表二證據名稱及出處欄所示），且被告向莊素 鳳販入第一級毒品海洛因之通話內容詳如附件二所示，互核 與被告自白如何向莊素鳳購買及證人莊素鳳證述如何販賣毒 品予被告之情節相符，復有本院99年11月25日核發99年聲監 字第000903號（監聽門號0000000000號）通訊監察書及電話 附表（見本院卷二第39頁至第40頁）附卷可稽。此外，並有 經警於上揭時地查扣被告所有之白色粉末5 包及研磨器1 組 、擠壓器1 組、電子磅秤3 臺、分裝袋1 大包等物為憑，再 上開白包粉末5 包，經送請法務部調查局鑑定結果為送驗5 包均含第一級毒品海洛因成分，驗餘總淨重16.27 公克一節 ，並有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月29日調科壹字 第09923028 900號鑑定書1 紙附卷可按（見本院卷一第234 頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。 ㈢關於被告如犯罪事實欄一㈢即附表三（下均稱附表三）所示 販賣第二級毒品甲基安非他命部分犯行，並據證人即購毒者 陳婉如、潘羿竹、葉順有、鐘紹庭分別於警偵訊證述在卷， 並有其等指認被告即係販毒者之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑 人紀錄表可憑，復有其等與被告通話之通訊監察譯文數份暨 被告所有門號0000000000號雙向通聯紀錄附卷可稽（上揭證 人證述、犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文及雙向通聯紀錄 其出處均詳見附表三證據名稱及出處欄所示），及提供門號 0000000000號供證人葉順有使用之證人陳國權於警偵訊證述 綦詳（見他卷第129 頁反面、第133 頁），又證人陳婉如、 潘羿竹、鐘紹庭尿液經檢驗結果，均驗出安非他命及甲基安 非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告3 紙附卷可稽（見本院卷一第221 頁、第224 頁、 第22 7頁），足徵其等指述向被告購買施用之詞，堪以採信 。且被告販賣第二級毒品甲基安非他命予附表三所示相對人 通話內容詳如附件三所示，互核與被告自白如何販賣予證人 及證人證述如何與被告聯絡購買之情節相符，並有本院上揭 監聽門號0000000000號、0000000000號通訊監察書及電話附 表（見本院卷二第4 頁至第6 頁、第8 頁至第12頁）附卷可 稽。此外，並有經警於上揭時地查扣之行動電話門號000000 0000號晶片卡1 枚、電子磅秤3 臺、分裝袋1 大包、現金13 ,000元等物為憑，足認被告自白核與事實相符，應堪採信。 ㈣關於被告如犯罪事實欄一㈣所示轉讓禁藥予證人戴玉芳部分
犯行，並據證人戴玉芳於偵訊及本院審理時證述在卷（見他 卷第74頁、本院卷二第17頁至第18頁），復有其與被告通話 之通訊監察譯文1 份暨被告所有門號0000000000號雙向通聯 紀錄附卷可稽（見本院卷一第91頁、卷二第72頁至第73頁） ，足認被告自白核與事實相符，應堪採信。
㈤關於被告如犯罪事實欄一㈤所示侵占離本人所持有物部分犯 行，並據證人姚懷輝於警詢中證述在卷（見彰化縣警察局彰 警刑偵一字第09900074786 號刑案偵查卷宗〈下簡稱警卷〉 第28頁至第29頁），並有經警於前開時地查扣之姚懷輝機車 駕駛執照1 張可憑（見警卷第31頁），則被告該部分自白， 亦屬可信。
㈥關於被告如犯罪事實欄一㈥所示行使偽造租賃契約書、行使 變造姚懷輝機車駕駛執照部分犯行，並據證人王麒寒於警詢 中證述在卷（見警卷第33頁），並有經警於前開時地查扣之 貼有被告照片之姚懷輝機車駕駛執照1 張（見警卷第36頁） 及偽造之租賃契約書影本1 份（見警卷第37頁至第42頁）可 憑，則被告該部分自白，亦屬可信。又被告變造姚懷輝機車 駕駛執照及冒名姚懷輝名義偽造房屋租賃契約書後同時持向 王麒寒行使，使王麒寒誤認係姚懷輝租屋居住，致被害人姚 懷輝、王麒寒個人權益受損及監理機關對於駕駛執照無法為 正確之管理，自足以生損害於被害人姚懷輝、王麒寒及監理 機關對於駕駛執照管理之正確性，亦堪以認定。 ㈦另毒品海洛因、甲基安非他命毒品害人匪淺，政府明令禁止 非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之 理；況被告因己染有施用毒品惡習然無資力購買，遂萌生販 賣之意，以販賣所得支應其施用毒品所需之費用，亦為被告 所自承（見本院卷二第125 頁），是被告就如附表一、二、 三編號所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命部分，均有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。綜 上所述，被告上揭自白，核與前揭事證相符，應堪採信，本 案事證明確，被告前述犯行，均應堪認定。
二、論罪情形：
㈠按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營 利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行 為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97 年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施
，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決 要旨參照）。核被告如附表一、二所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 項第1 項之販賣第一級毒品罪。
㈡又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。且按安 非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥 字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日 修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第 1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁 止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止 使用在案，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列 入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正 公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管 理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥 。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所 規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。而一犯罪行為同時有2 種以上之法律規定可資處罰者 ，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，以決定適用之法律。是明知甲基安非他命為藥事 法所規定之禁藥仍販賣，除應成立毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰 之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法 理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥罪 ，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4 條第2 項定有販賣 第二級毒品罪，法定刑則為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣 第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本 刑較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「 重法優於輕法」之法理，被告為如附表三所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行部分，均應優先適用毒品危害防制條 例第4 條第2 項之規定處斷。
㈢再甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥，已如前述，是明
知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 （修正前）藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參照） 。公訴人認係想像競合關係，尚有未洽。又藥事法第83條第 1 項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危 害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲 基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條 所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優 先適用藥事法處斷。而被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人戴 玉芳，其該次轉讓之甲基安非他命之淨重重量，本院查無積 極證據足資證明被告該次轉讓甲基安非他命數量已達行政院
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