臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第244號
上 訴 人
即 被 告 姜念平
選任辯護人 邱銘峯律師（扶助律師）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第
940 號中華民國106 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署105 年度偵字第4481號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第 842 號判決，判處有期徒刑7 年6 月確定；又因詐欺案件， 經臺灣臺南地方法院以92年度簡字第20號判決，判處有期徒 刑6 月確定，上開案件嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑 7 年8 月，於民國101 年11月22日假釋出監付保護管束，於10 3 年6 月12日保護管束期滿，未執行之刑，以已執行完畢論 。詎猶不思悛悔，利用擔任臺南市政府約聘之登革熱防治噴 藥人員之機會，於104 年12月11日上午8 時30分許，騎乘向 不知情之「永業租賃行」負責人陳冠傑承租之車牌號碼000- 000 號普通重型機車，與同為臺南市政府約聘登革熱防治噴 藥人員之馮治華，前往乙○○位於臺南市○區○○街00號住 處，欲執行噴藥工作，竟於乙○○帶同馮治華前往樓上巡視 環境時，基於意圖為自己不法所有之犯意，趁乙○○不在場 之機會，擅自將乙○○住處後門之門鎖打開，而於執行噴藥 工作結束後，先於同日上午9 時許，騎乘上開機車與馮治華 返回臺南市政府衛生局繳交噴藥槍具，再於同日上午9 時30 分許，騎乘上開機車前往臺南市○○區○○路0 段00號第一 商業銀行竹溪分行辦理存款事宜。嗣於同日上午10時許，騎 乘上開機車返回乙○○上揭住處後方防火巷，並開啟後門無 故侵入其內，竊取乙○○置於1 樓客廳之玉蟾蜍1 個、龍飾 品1 個、彌勒佛1 個、打火機1 對、洋酒及紀念酒共5 瓶、 提袋2 個，與2 樓房間內之洋酒及紀念酒共2 瓶、金鍊子 1 條、人民幣2000餘元等物，得手後據為己有，將上開物品放 置在機車腳踏板上載運離去。嗣經乙○○於同日中午1 時15 分許，返家發覺遭竊，而報警處理，經警調閱現場附近巷口 監視錄影畫面，發現上開車牌號碼000-000 號普通重型機車 騎士涉有重嫌，再經查詢機車車籍資料後，得知實際使用人 為甲○○，且經馮治華指認現場監視錄影畫面中騎乘上開機 車返回案發現場之男子確為甲○○，因而循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高 法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意 旨參照）。本案檢察官及被告甲○○及其辯護人於本院準備 程序期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在 內之證據方法，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證 據（見本院卷第65、66頁之準備程序筆錄）；於審判期日經 本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異 議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形（見本院卷第98至111 頁之審判筆錄）， 茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。二、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張 排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本 院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理時 均坦白承認（見本院卷第63頁之準備程序筆錄、第108 頁之 審判筆錄），並有下列事證足資佐證：
㈠被告為臺南市政府約聘之登革熱防治噴藥人員，於104 年12
月11日上午8 時30分許，與同為臺南市政府約聘登革熱防治 噴藥人員之馮治華，前往被害人乙○○位於臺南市○區○○ 街00號住處執行噴藥工作。噴藥工作結束後，於同日上午 9 時許，與馮治華返回臺南市政府衛生局繳交噴藥槍具，再於 同日上午9 時30分許，前往臺南市○○區○○路0 段00號第 一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜，均騎乘向「永業租賃行 」負責人陳冠傑承租之車牌號碼000-000 號普通重型機車； 後於同日10時39分許（按應加計延遲約13分，為10時52分許 ，詳後述），與住處大樓管理員汪仁貴搭乘電梯上樓。又被 害人於同日13時15分許返家，發覺置於1 樓客廳之玉蟾蜍 1 個、龍飾品1 個、彌勒佛1 個、打火機1 對、洋酒及紀念酒 共5 瓶、提袋2 個與2 樓房間內之洋酒及紀念酒共2 瓶、金 鍊子1 條、人民幣2000餘元等物遭竊，且1 樓廚房後門未遭 破壞、已被打開，而報警處理等情，有被害人乙○○於警詢 之指述、偵訊中之證述（警卷第1 至5 頁，偵卷第27至29頁 ）、馮治華於警詢之陳述、偵訊之證述（警卷第8 至11、14 至15頁，偵卷第27至29頁）、陳冠傑於警詢之陳述（警卷第 6 至7 頁）、第一商業銀行竹溪分行監視器錄影畫面翻拍照 片8 張（警卷第58至61頁）、汪仁貴於原審審理時之證述（ 原審卷第45至47頁），及被告提出之證明照片1 張（警卷第 57頁）、車輛租賃契約、車牌號碼000-000 號普通重型機車 行照影本各1 紙（警卷第55至56頁）、失竊現場照片8 張、 失竊前之現場照片2 張（警卷第68至71頁、偵卷第30頁）在 卷可稽，復為被告所不爭執，應可認定。
㈡觀諸案發現場附近監視錄影畫面翻拍照片39張（警卷第31至 50頁）、偵辦被告涉嫌竊盜案現場及監視器相關位置圖1 紙 （偵卷第41頁）、原審勘驗筆錄（詳如附錄）所示，下列事 實自屬信而有徵：
⒈被害人位於臺南市○區○○街00號住處附近，即臺南市東區 崇德路與生產路路口監視錄影畫面、翻拍照片及原審勘驗筆 錄顯示，於104 年12月11日上午9 時58分許，係被告穿著深 紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘車牌號 碼000- 000號紅白相間之普通重型機車，沿臺南市東區崇德 路由北往南方向行駛，並左轉進崇德27街巷弄。 ⒉被害人住處附近之臺南市東區德東街與長東街路口監視錄影 畫面（本監視器快3 分鐘〈警員105 年3 月23日職務報告 1 紙及比對照片6 張，偵卷第15至18頁可資為證〉，以下同 ） 、翻拍照片及原審勘驗筆錄顯示，於104 年12月11日10時 5 分55秒，有名男子身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色 ）羽絨外套，騎乘紅白相間之重型機車沿崇德27街右轉進入
長東街後，騎至左方電線杆旁之巷口停留1 至2 秒，10時 6 分4 秒從該巷口迴轉，並跨越雙黃線至畫面右方之對面後騎 車離去，於10時6 分36秒，該男子騎乘機車出現，跨越雙黃 線後將機車停放於畫面右方之路旁，10時6 分44秒至7 分 3 秒，坐於機車上觀望附近，之後起身離開機車，往後走一小 段路後，再於10時7 分31秒，步行穿越馬路雙黃線後，走至 電線杆旁，於10時8 分27秒，進入被害人住處後門防火巷， 嗣於10時25分22秒，步行走出防火巷至機車停車處，騎乘機 車迴轉跨越馬路雙黃線，停於畫面左方電線杆旁路口後，起 身離開機車，站於路旁觀望，於10時27分15秒走進巷子內， 於10時27分28秒走出巷口後，在機車旁停留幾秒後，騎機車 沿長東街由南往北方向離去。由10時25分50秒時，該男子騎 乘機車迴轉側面特寫，可看出騎乘機車之人為身著深紫色格 子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套之男子，機車為紅白 色相間，車牌號碼前兩碼為6 、7 ，第4 、5 碼為P 、E ， 腳踏板上有放置1 只背包等情。
⒊被害人住處附近之臺南市東區崇善路與崇善八街口監視錄影 畫面、翻拍照片顯示，於104 年12月11日10時26分許，騎乘 上開機車途經崇善路與崇善八街路口時，該男子外套已反穿 ，顯現為藍色（帽子內裡處則為深紫色格子），且騎乘之上 開機車腳踏板右側尚有一袋紅色物品等情。
⒋由上開時間先後順序、騎車之人穿著與所騎乘之機車特徵觀 之，於104 年12月11日10時5 分55秒（應為10時2 分55秒 ） 、10時25分50秒（應為10時22分50秒）所拍攝到，身著深紫 色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘紅白相間 之重型機車之人、車牌號碼可見前兩碼為6 、7 ，第4 、 5 碼為P 、E ，與同日9 時58分許所拍攝到之身穿著相同羽絨 外套之男子，騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間之普通重型 機車，沿臺南市東區崇德路由北往南方向行駛，並左轉進崇 德27街巷弄，時間、地點密接，且騎士穿著之衣物、騎乘之 機車完全相同，應為同一人無疑。而被告坦承案發當日均是 騎乘車牌號碼000-000 號機車往返各處，並無將機車出借他 人，又同日9 時58分許，身著深紫色格子連帽（帽子內裡則 為藍色）羽絨外套，騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間之機 車為其本人等語（原審卷第30頁反面），是被害人住處附近 之臺南市東區德東街與長東街路口監視錄影畫面及原審勘驗 筆錄顯示，於104 年12月11日10時5 分55秒至10時27分28秒 （應為10時2 分55秒至10時24分28秒），身著深紫色格子連 帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘紅白相間機車，在 該地點停留、觀望，並有進入被害人住處後門防火巷內之人
，應係被告無誤。嗣後該騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間 機車之男子於10時26分許，行經臺南市東區崇善路與崇善八 街路口時，連帽羽絨外套已反穿顯現為藍色（帽子內裡則為 深紫色格子），惟與案發當日上午9 時30時分許，被告於第 一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜，及返家後搭乘電梯時所 穿著之藍色羽絨外套（帽子內裡則為深紫色格子），並無二 致，此有第一商業銀行竹溪分行監視器錄影畫面翻拍照片 8 張（警卷第58至61頁）、被告提出之證明照片1 張（警卷第 57 頁 ）在卷可參，並經證人馮治華於警詢時指述是被告平 日穿著之外套等情（警卷第11頁），應認為該名男子確係被 告無訛。
⒌其次，被告於行動之前，有在被害人住處後門防火巷附近停 留、觀望等舉動，顯在進行勘查，以順利行竊、避免他人察 覺。又被告於同日上午10時25分50秒（應為上午10時22分50 秒），騎乘機車迴轉側面特寫，可看出機車腳踏板上有放置 1 只背包，但其迴轉之後將機車停於畫面左方電線杆旁路口 後起身離開機車，於上午10時27分15秒至28秒（按應為上午 10 時24 分15秒至28秒）走進、走出巷口後，騎乘機車離開 案發地點，於上午10時26分許，途經臺南市東區崇善路與崇 善八街路口時，所拍攝被告騎乘機車之腳踏板右側，尚可見 有一袋不名紅色物品，應係所竊得之物品無疑，故可認定被 告步入被害人住處後門防火巷內，有進入被害人住處內行竊 得逞之事實。
㈢又證人馮治華於偵查中具結證稱：於被害人上開住處執行登 革熱防治噴藥工作，開始噴藥前，伊與被害人有至樓上巡視 環境，僅留被告1 人在1 樓等語（偵卷第28頁）。核與被告 於原審審理時供稱：噴藥之前會先巡視環境，當天是馮治華 與被害人上樓巡視，其2 人巡視完之後，才由伊上到4 樓由 樓上往樓下噴藥等語（原審卷第50頁）相合。足見被告確實 可利用被害人與馮治華不在場1 樓之獨處機會，擅自先將馮 治華住處後門門鎖打開。且證人馮治華於偵查中具結陳稱： 被害人有詢問後門是否要打開，伊回答「不用」，因為巡視 時發現該處不用噴藥；噴藥時因無法太靠近，所以沒有注意 後門有無打開之情形等語（偵卷第28頁）。與被害人偵訊時 之證述相同（偵卷第27頁反面），因此被害人未能及時注意 廚房後門有遭開啟之狀況，並無悖於常情，故被告即利用此 方式，得在不破壞門鎖之情形下，侵入被害人住處內行竊。 ㈣另觀之原審卷第33頁所附之GOOGLE地圖，被告於案發當日上 午9 時30分許，騎車前往第一商業銀行竹溪分行辦理存款事 宜，該銀行位於臺南市○○區○○路0 段00號，而被告住處
在臺南市○區○○路0 段000 巷00號0 樓之0 ，係位於上開 銀行之北方，若被告確實是直接返家，實無於同日上午10時 許，出現在該銀行以南之臺南市○區○○街00號被害人住處 附近，即臺南市東區崇德路與生產路路口、德東街與長東街 路口之可能。另證人即被告住處管理員汪仁貴於原審審理時 具結證述：記得案發當天是在上午10點30分左右，剛好巡邏 完了，從地下室坐電梯上來碰到被告，被告與伊一起坐電梯 上來，就是所提示警卷第57頁的照片，伊在該處工作5 年多 ，經常有人調閱監視器，監視器上面的時間和正確的時間都 有差，有1 台差幾分鐘，其他差10到15分鐘左右，伊僅是負 責管理室的業務，沒有調整過監視器時間，當天大概早上 6 點左右有碰到被告，跟被告說有掛號，再過來就是上午10點 多一起坐電梯，被告之後隔了一陣子才到櫃檯領包裹等語（ 原審卷第45至47頁）。證人汪仁貴僅證稱與被告一起搭電梯 上樓，是可確認被告於該電梯內監視器顯示10時39分時，即 返家，且與管理員汪仁貴一同搭電梯上樓。又被告住處大樓 電梯監視器因長期未經調整而有延誤約12、13分鐘之情事， 亦有警方查證照片1 張（警卷第64頁）、105 年3 月21日職 務報告及比對照片1 張（偵卷第19 至20 頁）在卷可憑，再 參以證人汪仁貴上開所述，長年有人調閱監視器時均發現有 時間差，且管理員並未加以調整等節，可知該監視器時間並 無經過調整，則被告返回住處大樓搭乘電梯之時間，顯然非 監視器所顯示之上午10時39分，正確時間應已超過上午10時 50分甚明。再參以上開GOOGLE地圖，由被害人住處返回被告 住處車程約20分鐘，是與被告約於上午10時24分許行竊完成 後回到住處之時間，並無矛盾之處，則被告在案發前後是否 有在他處從事其他活動，均無法抹滅被告確有於上述現場監 視錄影畫面所示時間至被害人住處行竊之事實。 ㈤綜上所述，足認被告上開於本院之任意性自白，確與事實相 符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊 盜罪。
㈡被告前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第84 2 號判決，判處有期徒刑7 年6 月確定；又因詐欺案件，經 臺灣臺南地方法院以92年度簡字第20號判決，判處有期徒刑 6 月確定；上開案件嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑7 年 8 月，於101 年11月22日假釋出監付保護管束，103 年6 月 12日保護管束期滿，未執行之刑，已執行完畢，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第39至51頁 ），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第2 條第2 項、 第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項 、第3 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有多 次竊盜前科紀錄，素行不佳，不思循正當途徑獲取財物，竟 圖不勞而獲，利用往被害人住處執行噴藥工作之際，擅將該 處後門鎖打開，而於執行噴藥工作結束後，返回該處後並開 啟後門進入屋內，竊取上開所示等物，顯見其欠缺尊重他人 財產權之法治觀念，又造成被害人之損失，所為應予非難。 又被告犯後否認犯行，態度不佳，迄今未能與被害人和解， 賠償其所受損失，兼衡被告自陳教育程度為國中畢業、已婚 ，與母親、未成年孩子同住，經濟狀況不佳，平日白天從事 清潔工作、夜間於快炒店擔任二廚，月薪平均約新臺幣2 萬 元，及其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處有期 徒刑9 月。並就沒收部分，諭知如下：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布， 並於105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具 有獨立之法律效果，同法第2 條第2 項並明確規定沒收與非 拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而此一 規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法， 本身尚無新舊法比較之問題，是有關沒收事項自應適用裁判 時之法律。
㈡本件被告所竊得之玉蟾蜍1 個、龍飾品1 個、彌勒佛1 個、 打火機1 對、洋酒及紀念酒共7 瓶、提袋2 個、金鍊子1 條 、人民幣2000元（雖被害人供稱人民幣「2000餘元」，然無 法確定確實之數額，依罪疑惟輕原則，僅認定為人民幣2000 元）等，均屬被告之犯罪所得，因未經扣案或發還，應依刑 法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項之規定，追徵其價 額。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起 上訴猶請求減輕其刑，並將原判決撤銷改判；惟按量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時 ，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違 法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原 審就本件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損
害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等 一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向 ，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量 定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量 權濫用。另原審亦已參酌被告家庭情形、經濟狀況不佳等因 素為量刑依據，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云， 失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量 有何違誤或不當。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取 捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經 核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上 揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。本件被告 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。