臺灣宜蘭地方法院刑事判決 99年度訴字第322號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳振維
選任辯護人 林正欣律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第2856號），本院判決如下：
主 文
吳振維意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘淨重拾伍點壹參捌零公克）、包裝上開愷他命之包裝袋拾肆個及電子磅秤壹個，均沒收。 犯罪事實
壹、吳振維明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有 。竟於民國99年4月18日凌晨1時許，在臺北市○○○路某酒 店外，向某年籍姓名均不詳之成年男子，以新臺幣（下同） 7,500元之價格購得愷他命14包後，竟基於意圖販賣而持有 第三級毒品愷他命之犯意，將所持有第三級毒品愷他命14包 （驗前毛重19.059公克，驗前淨重15.139公克）隨身攜帶， 伺機在宜蘭縣境內轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。 嗣於99年4月21日凌晨0時48分許，在宜蘭縣員山鄉○○路員 山公園前，為宜蘭縣政府警察局宜蘭分局員警執行青少年勤 務時，發現行跡可疑進行盤查，吳振維主動交出身上所有之 第三級毒品愷他命14包（驗餘淨重15.1380公克）及電子磅 秤1個供警扣案，並依法接受裁判。
貳、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於被告吳振維爭執其警詢筆錄證據能力之判斷：被告及其 辯護人於審理中主張：被告於99年4月21日在宜蘭縣政府警 察局宜蘭分局員山分駐所之調查筆錄記載，詢問時間自當日 2時0分起至2時40分止，前後共40分鐘，但該次詢問之錄影 光碟所錄時間僅有12分22秒，足證警方未全程錄音、錄影。 又被告於99年6月27日於宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊 所製作之調查筆錄，警方詢問被告是否從事毒品買賣時，被 告係答：沒有。惟該調查筆錄竟記載：「我被警方查獲後就 沒有再從事毒品買賣之交易」等語，且該筆錄中所稱：「所 以我就打算拿這些毒品愷他命至宜蘭縣販賣」等語，係警方 誘導被告所問，非被告之意思，當時被告係回答：「但我問 朋友說這個生意可以嗎，朋友有說這個罪很重」等語，惟該
筆錄就此並未記載。是該筆錄內所載之被告陳述與錄影之內 容不符者，不得作為證據云云。然查：
㈠按依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規 定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記 明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問 程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述 係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。查宜蘭縣政 府警察局宜蘭分局員山分駐所之99年4月21日調查筆錄雖記 載詢問時間自當日2時0分起至2時40分止，惟經本院勘驗該 次調查筆錄錄影光碟，依該光碟內容所示，該次詢問之起迄 時間為2時37分至2時49分，且詢問均由警員詢問、被告回答 ，雙方均以口語方式進行，並無中斷之情形，有本院審判筆 錄在卷可稽（詳本院卷第41頁至49頁）。且被告於審理中亦 陳述：「（問：99年4月21日警詢筆錄，除你方才所述於錄 音、錄影之前，警員有與你先做過筆錄外，你認為方才所勘 驗的當日筆錄有無中斷、遺漏？）均沒有」等語（詳本院卷 第76頁），是該次警員詢問被告所製作之調查筆錄，有全程 錄音、錄影。再者，被告復陳述警詢中所述係出於自由意志 ，並無遭刑求（詳本院卷第41、94頁），故該次調查筆錄符 合前述刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項等規定， 自有證據能力。
㈡被告於99年6月27日於宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊所 製作之調查筆錄，其中記載：「問：經警方調閱你所使用之 行動電話（0000000000）通聯資料，發現你深夜通話頻繁， 你是否在從事毒品買賣之交易？答：我被警方查獲後就沒有 再從事毒品買賣之交易。我是因為這段期間沒有工作，所以 才會在深夜跟朋友聯絡外出喝酒、唱歌。」等語（詳警卷第 2頁）。而經本院勘驗該次筆錄之錄影光碟，警員及被告就 上開部分之詢問內容如下：「
警員甲：你在第一次警詢筆錄中，你說你有將那個K他命喔...， 要將K他命販賣給他人啦，意圖販賣給他人啦喔，啊有 沒有賣成功？
吳振維：沒有（搖頭）。
警員甲：沒有賣出去？
吳振維：沒有（搖頭）
警員甲：啊就被捉到了？
吳振維：嗯（點頭）。
警員甲：警方喔調查你所使用的行動電話（0000000000）通聯紀 錄，發現你深夜通話頻繁啊，你是否有在從事毒品交易
？
吳振維：沒有（搖頭）。
警員甲：沒有？
吳振維：嗯。
警員甲：啊你為什麼你說沒有，啊為什麼電話這麼晚了還很頻繁 ，兩、三點了，三、四點了，都還有在講電話？吳振維：有的時候朋友邀約唱歌、喝酒。
警員甲：邀約唱歌？
吳振維：ㄟ（點頭）。
警員甲：不只一天兩天耶，還蠻頻繁的耶（音譯）？吳振維：就是那一陣子...（聽不清楚）...比較沒有工作。警員甲：都沒有工作？那一陣子比較沒有工作？吳振維：ㄟ（點頭）。
警員甲：所以經常要喝酒？
吳振維：（笑而不答）。
警員甲：是不是這樣子啊？
吳振維：（笑而不答）。
警員甲：三點多，十二點多，一點多，我看你電話都十二點多都 開始都講到不知道天亮，啊這段時間你都在外面？吳振維：嗯。
警員甲：講電話都在講什麼？
吳振維：沒有說什麼，有的時候朋友在聊天這樣子而已。警員甲：都聊天而已？
吳振維：ㄟ（點頭）。
警員甲：啊晚上都不用睡覺？
吳振維：（笑而不答）。
警員甲：啊晚上都不用睡覺喔？
吳振維：要啊。
警員甲：要啊，電話講那麼多，想要販賣還是怎麼樣？吳振維：沒有。
警員甲：沒有？
吳振維：ㄟ。
警員甲：『莊淑玲』是誰？這一個啊？『莊淑玲』是誰？吳振維：『莊淑玲』？
警員甲：ㄟ。這一個？
吳振維：那個我不知道。
警員甲：不知道。你電話通...電話裡面怎麼會有這個人？吳振維：（無回應）。
警員甲：啊這一個哩？『黃相諭』，這個人是誰？吳振維：我也不知道。
警員甲：不知道，不知道你的手機都有打？
吳振維：因為有時候電話我的電話會借人家打。警員甲：啊你的電話是都借誰...（聽不清楚）...打？吳振維：...（聽不清楚）...。
警員甲：賴佩茹（音譯）哩，『廖佩茹』，這是誰？吳振維：（搖頭）因為有的... 啊有的他用別人的名字，就是別 人的名字租的...（聽不清楚）...。
警員甲：『陳憲生』哩？
吳振維：那個我女朋友他用他爸爸的名字。
警員甲：啊你女朋友，你女朋友的那個？
吳振維：電話用他爸爸的名字。
警員甲：『林秀娟』哩？
吳振維：『林秀娟』，他是我朋友的媽媽。
警員甲：你朋友的媽媽？
吳振維：ㄟ。
警員甲：『吳金暖』哩？
吳振維：啊那個好像也是我朋友的媽媽。
警員甲：你朋友的媽媽？
吳振維：ㄟ。
警員甲：所以你沒有在賣就對了？
吳振維：ㄟ（點頭）。
警員甲：你都是...與他們聯絡要做何事？
吳振維：有時候就唱歌這樣子。
警員甲：唱歌？
吳振維：嗯。」（詳本院卷第52至54頁）， 則該調查筆錄所載與上述勘驗內容不符之處，應無證據能力 ，而應以本院勘驗內容為準。
㈢另就同次99年6月27日調查筆錄中所載被告供述：「所以我 就打算拿這些毒品愷他命至宜蘭縣販賣」等語部分，經勘驗 結果為：「警員甲：你向他買這些毒品作何用途？吳振維：自己吃。
警員甲：自己吃。還有哩？你那個時候你的想法是要做什麼？吳振維：當初那個人跟我講說，... （聽不清楚）... 裝好那些 就可以在宜蘭販賣，價格不錯。
警員甲：啊所以你就想要賣？
吳振維：ㄟ啊，然後我後來回宜蘭問朋友說做這個生意可以嗎？ 他們就說這個罪，捉到會判很重。
（警員製作筆錄、鍵盤打字聲）
警員甲：他跟你說可以拿來宜蘭賣到很好的價錢？吳振維：嗯（點頭）。
警員甲：後來哩？
吳振維：後來他說一說，他就走了。
警員甲：所以你就想要拿來賣就對了？
吳振維：ㄟ（點頭）。
警員甲：所以你就打算要拿回來宜蘭賣？
吳振維：（點頭）。」等語（詳本院卷第58頁）， 依上開內容所載，被告固陳述：「然後我後來回宜蘭問朋友 說做這個生意可以嗎？他們就說這個罪，捉到會判很重。」 等語漏未記載，惟被告確於調查中供述有買回後打算拿回宜 蘭賣之意，是此部分與該次調查筆錄內容與被告之供述並無 不符，應有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項 亦定有明文。本件情形，檢察官、被告及其辯護人於本院審 理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力， 本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情 事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告吳振維固坦承於99年4月18日凌晨1時許，在臺北市 ○○○路某酒店外，向不詳姓名之男子，以7,500元之價格 購買第三級毒品愷他命，及於同月21日凌晨0時48分許，在 宜蘭縣員山鄉○○路員山公園前，為警查獲其持有愷他命14 包之事實，惟矢口否認有販賣愷他命之意圖，辯稱：買入之 愷他命係供自己施用，非要販賣云云。經查：
㈠被告於99年4月21日在宜蘭縣政府警察局宜蘭分局員山分駐 所接受警詢時坦承：其於99年4月18日凌晨1時0分許，在臺 北市某酒店門口前，向一名男子用7,500元購買20公克愷他 命，準備販賣，每一包販賣價錢500元等語（詳警卷第5至6 頁）；復於99年6月27日在宜蘭分局偵查隊接受警詢時亦坦 承：其在臺北市○○○路酒店喝酒，當時想購買愷他命，所 以向酒店內的服務生詢問何處可購買愷他命，該服務生就向 其表示，到酒店外的門口就可以買到，其就到酒店外看到有 一名男子在抽煙，便問是否有愷他命，並向該男子購買1大 包（內有14小包），共計7,500元供自己施用，但該男子稱 ，被告買的愷他命可以在宜蘭縣賣到很好的價錢，所以就打 算將之拿到宜蘭縣販賣等語（詳本院卷第58頁），被告二次
警詢時間相隔約2月有餘，均為相同之陳述，足徵被告於警 詢中之自白應係出於其自由意志所為之陳述，應可採信。 ㈡被告辯稱其第一次警詢筆錄係依照警察打好之筆錄回答，因 怕涉犯偽造文書罪嫌，故第二次警詢筆錄仍依照第一次不實 之警詢內容回答云云。惟查被告於審理中供稱：於第一次警 詢前，曾問友人，而知道如果自己分裝愷他命，準備要賣給 別人的話，刑責會比較重等語（詳本院卷第99頁），而偽造 文書罪與意圖販賣而持有第三級毒品相比顯屬輕罪，倘被告 於第一次警詢前，即已知意圖販賣第三級毒品係屬重罪，則 焉會於第二次警詢時，仍表示打算要將購得之愷他命拿回來 宜蘭賣，益徵被告於警詢所述係屬真實。
㈢再被告遭查獲時，扣得愷他命共14包，其中白色細晶13包， 合計實稱毛重18.7750公克，淨重15.1350公克，取樣0.0005 公克，餘重15.1345公克，其中白色粉末1包，實稱毛重0.28 40公克，淨重0.0040公克，取樣0.0005公克，餘重0.0035公 克，均檢出Ketamine成分，有交通部民用航空局航空醫務中 心99年5月6日航藥鑑字第0992967號毒品鑑定書附卷可稽（ 詳警卷第14頁）。而被告於審理中供稱：其每週約施用愷他 命1次，每次約0.3公克，皆在家裡施用，且愷他命均放在家 裡等語（詳本院卷第67頁），則以被告被查獲時之愷他命14 包合計淨重15.1390公克計算，上開愷他命可供其施用約50 次，可施用50週。被告辯稱愷他命要供其自己施用云云，則 被告所購得之50週施用量之愷他命應會藏放家中，蓋若為外 出使用，被告只需攜帶將用之數量即可，無需全數攜出，以 避免被警查緝之風險。惟被告於購得愷他命後約2、3日，仍 於99年4月21日0時48分許為警查獲時，隨身攜帶上開14包愷 他命，顯係為伺機販賣而攜帶於身上之事實。甚者，被告於 99 年4月21日為警查獲時，並在其車內扣得電子磅秤1台， 有照片及宜蘭縣政府警察局扣押物清單可查，並為被告所承 認（詳警卷第21頁背面及本院卷第90、77頁）。而被告於審 理中供稱：「（問：為何攜帶電子磅秤外出？）因為之前有 在宜蘭買毒，很多賣毒的人都會唬人，所以攜帶電子磅秤， 買時可以秤秤看，會不會少給我」等語（詳本院卷第99頁） ，惟被告當日遭查獲之際，身上已有供其施用50週之愷他命 14包，何需再向他人購買，並使用電子磅秤秤重？足見其所 辯不實，益證其攜帶電子磅秤，亦係準備用於販賣愷他命。 ㈣綜上所述，所辯均不足採信，被告意圖販賣而持有愷他命之 犯行，堪以認定。
㈤至檢察官以被告係買1大包愷他命後，萌生販賣意圖而自行 將之分成14包大小不一的包裝云云。查被告於99年4月21 日
警詢時固係供稱：「我買回來後分成每一小包淨重0.7公克 ，準備販賣，每一小包販賣價錢新臺幣五百元」等語（詳警 卷第6頁），但依宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押物品目錄 所載，扣案之愷他命14包，毛重分別為0.77公克、4.6公克 、4.11公克、2.0 6公克、0.80公克、0.81公克、0.80公克 、0.80公克、0.76公克、0.77公克、0.73公克、0.76公克、 0.79公克、0.76公克、0.23公克（詳警卷第10、11頁），顯 與上述被告於警詢中之自白不符。是公訴人所指扣案之愷他 命14包係由被告所分裝乙節，並無證據足資證明，然即便如 此，仍無法推翻上述被告意圖販賣而持有愷他命犯行之認定 ，附此敘明。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，不得意圖販賣而持有。又按毒品危害防制條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之 目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持 有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院90年度 臺上字第2046號、97年度臺上字第6593號判決意旨可資參照 ）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪。又按刑法第62條所謂發覺，固非 以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而 於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純 主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字 第641號著有判例。再刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯 罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已 足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義， 不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後 ，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動 搖其自首效力，最高法院70年度台上字第6819號判決可參。 查證人即查獲本案之警員林正青於審理中證稱：「當時我們 在執勤警局規劃防制青少年聚集的專案，看到被告駕車從員 山鄉永和村往員山村方向行駛，我看到被告的車子好像有改 裝，所以攔下被告請他出示證件，我發現他的左胸、左邊口 袋鼓鼓的，好像有放東西，我們要他自己拿出來接受檢查， 後來便發現扣案證物毒品」，「（問：當初你們警方請被告 拿出左邊口袋物品之前，有無其他跡證認被告左邊口袋內物 品是毒品或違禁物？）沒有任何跡證」，「（問：你們警方 請被告拿出左邊口袋物品後，他是否就自動拿出物品？）是 的」等語（詳本院卷第61、61頁）。足見本案係因警員在執 行防制青少年聚集專案勤務時，發現被告所駕車輛有改裝情
形始趨前盤查，然在被告主動自上衣內取出愷他命交給警員 前，警員尚無確切根據得為合理懷疑被告有何犯罪之事實， 是參諸上開見解，足認被告於本件意圖販賣而持有第三級毒 品犯罪尚未被發覺之前，即主動向司法警察告知其犯罪，並 且接受裁判，揆諸上開說明，應與自首之條件相符，依刑法 第62條前段之規定，減輕其刑。爰審酌被告應知毒品殘害人 體身心健康至鉅，竟意圖將其所持有之第三級毒品愷他命出 售牟利，將助長毒品氾濫，足使施用毒品人口增加，嚴重影 響國民健康及社會秩序，且其於犯後否認犯行，未見悔意， 態度非佳，惟念及被告於警員盤查時主動供承其持有毒品， 而為警即時查獲，且持有數量不多，亦未實際販出造成具體 損害，兼衡被告高職畢業智識程度、犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴人固請求量處被 告有期徒刑3年6月，惟未及注意被告符合自首條件，本院審 酌上開情狀，依罪刑相當原則，認量處如主文所示之刑應屬 妥適，附此敘明。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度 台上字第728號判決意旨可資參照）。查本件扣案之第三級 毒品愷他命毒品14包（驗餘淨重15.1380公克）屬違禁物，
且為被告意圖販賣而持有之毒品，應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收，至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已 用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。末按依毒品危害防制條 例第19條第1項前段規定，犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用或所得之物， 均沒收之。查扣案包裝愷他命所使用之塑膠袋14個，係用於 包裹愷他命毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕而為意圖販 賣愷他命所用之物，且與扣案之愷他命毒品並無不可析離而 無法個別宣告沒收之情事，並為被告所有，應均依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1 台，被告坦承係其所有（詳本院卷第77頁），惟否認與販售 毒品愷他命有關，但被告既意圖販賣愷他命而持有愷他命， 且於警方查獲其所攜帶之14包愷他命時，同時查獲，衡情電 子磅秤乃供犯罪所用之物，故被告所辯並無足採，是亦應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王清白到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 王耀興
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 高雪琴
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。