臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二八四二號
原 告 甲○○
被 告 經濟部
代 表 人 林信義部長）
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月七日經（九○）訴
字第○九○○六三○二五五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：
緣原告於民國（除西元外，下同）八十七年九月十九日以「Kitty galant」商標圖 樣（如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務 分類表第二十五類之襯衫、Ｔ恤、背心等服裝及皮鞋、跑鞋等商品，向經濟部智慧 財產局（原經濟部中央標準局）申請註冊，經該局准列為審定第八六八三○三號商 標（下稱系爭商標）。嗣關係人日商‧三麗鷗股份有限公司以該審定商標有違商標 法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之提起異議，經該局審查， 以八十九年八月二十九日中台異字第八八七五七九號商標異議審定書為異議不成立 之處分。關係人不服，提起訴願，經被告決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為 適法之處分」。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。訴之聲明：
㈠原告聲明：訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
兩造之爭點：
原告主張其系爭商標與關係人之據以異議商標（如附圖二所示），二者雖均有外文 「 KITTY」，然整體觀察，消費者可清楚分辨而無混淆誤認可能性，原處分機關亦 認定非屬構成近似商標，而為異議不成立之審定，被告訴願決定卻認構成近似商標 ，將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，顯有違誤，是否可採？ ㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣有「相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」、 「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為 系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款、第十二款所明定。惟前開法條之適 用，必以兩商標圖樣構成相同或近似，足使一般消費者產生單一聯想而有混淆 誤認之虞，始足當之。而審究兩商標是否構成近似，應異時異地就圖樣上之文 字圖形整體隔離觀察，視其有無足以使一般消費大眾於交易之際有滋生混淆誤 認之虞以為斷。倘兩商標圖樣上之文字及讀音，縱有部分相同，但其外觀截然 不同，讀音連貫唱呼，亦非完全相似，已足使一般消費者一目瞭然，不致發生 誤認者，即無產生混同誤認之虞，自不構成近似。又依同法施行細則第三十一 條規定，所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章己廣為
相關事業或消費者所普遍認知者。
⒉查當任何一個字冠上形容詞時，即有他者區分之別。而本件系爭商標因法文「 galant」是形容詞（優雅的），當有其被形容之特殊意義及不可分割性，而據 以異議之「HELLO KITTY及圖」商標為冠以感歎詞「HELLO（啥囉）」的一般性 招呼用詞，別無其他特殊意義。且歷年來以外文「 Kitty」作為商標圖樣核准 於各類商品，如註冊第七四四八二○號「BABY KITTY」、註冊第六○一六一一 號「 KIT TY JOE」、註冊第六一四二○二號「 KITTY CLUB」、註冊第六四一 一七九號「 HONEY KITTY」、註冊第六四六四六八號「LOVE KITTY」、註冊第 六七八○○五號「Puppy & Kitty」、註冊第八八九六九八號「 Kitty Pink」 、註冊第九○六九九七號「ROYAL KITTY」、註冊第九二五四一六號「 HAPPY KITTY」、註冊第四六五七一一號「 Kitty Little」等，以上核准商標相同之 「 KITTY」一字，惟皆獲准註冊在案。再依行政院所頒發之商標近似審查基準 觀之，兩商標圖樣之外文有一單字或主要部分相同，固屬近似，惟有無違背商 標法第三十七條第七款、十二款之規定，則尚須以該二商標有達到使人引起混 同誤認之虞為前提要件，非謂任何兩商標圖樣上有相同之外交單字即謂近似商 標，而該外文乃一普通習見之外文，作為商標圖樣，其審查標準並非如其他具 有獨創性之商標，須給予相同之對待，而擴大認定近似標準，反之更應予以限 縮構成近似之範圍。因此倘他人以該習見之外文加上足以辨識之其他文字或圖 形，自應准其註冊，方屬合法。
⒊又查關係人主張其據以異議之「 HELLO KITTY及圖」商標，在我國領域內，已 為一般購買人所熟知之知名商標，在行銷通路上一般在百貨公司及精品專賣店 。而其檢送之使用證據：廣告、標示、註冊證及一般消費大眾對其印象均為使 用「 HELLO KITTY及圖」複合字之商標圖樣，非單獨「 KITTY」一字，關係人 亦不否認。可以想像得到消費者在一般行銷通路上，縱然有其他標示含有「 K itty」商標圖樣之商品，依其普通知識及消費經驗在購買及挑選商品時，多會 注意其購買品牌本身的標誌，在此情形下，消費者仍可清楚的分辨而無「混同 之可能性」，亦不會誤認銷售商品的正確來源或產製主體。而觀照原處分機關 八十五年四月編印商標手冊商標近似之判斷方法十（第四二頁）「僅就圖樣比 較，認為近似，但『已為一般購買人所熟知』之商標而不致產生混同誤認之虞 者，非屬近似商標」，則關係人之據以異議商標既為一般購買人所熟知之商標 ，系爭商標之申請註冊自符合上揭商標手冊所載情形，應認為非屬近似商標。 ⒋再查「 KITTY」一字既非關係人自創，且在英語系國家為一般民眾常見之生活 用字，單獨存在時其意甚明，並不具特別意義。關係人之複合字「 HELLO KIT TY」雖然已經註冊商標，惟「 KITTY」之複合字不只一種，不能排除他人以其 他不同能加以區辨之組合複合字，申請註冊。也不得以都有相同之「 KITTY」 一字，就說並不具特別意義。關係人之複合字「 HELLO KITTY」雖然已經註冊 商標，惟「 KITTY」之複合字不只一種，不能排除他人以其他不同能加以區辨 之組合複合字，申請註冊。也不得以都有相同之「 KITTY」一字，就說兩者在 觀念上近似。本件被告審認系爭商標與據以異議之兩商標，是否構成近似，很 明顯地其爭論點乃在於「kitty galant」與「 HELLO KITTY」之外文部分有相
同的「kitty」，而忽略了兩商標整體外觀、讀音、排列以及外文「kitty」乃 一普通習見之單字等諸多客觀因素。被告未就兩商標圖樣作整體之觀察及客觀 事實因素加以審酌，僅以兩者均有相同之外文「 kitty」，即審認二商標近似 ，實嫌率斷。況「kitty galant」乃原告之英文公司名稱之特取部分，以之作 為商標申請註冊，何來抄襲之說？而以普通習見之單字冠以其他單字組成之複 合字作為商標申請，中外皆然，以資源有限而需求無窮之情況而論，各國廠商 擷取相同單字作為商標者，必十分平常，本件原告與關係人採用相同的單字， 實屬偶然之巧合，根本無襲用之可言。又我國自開放觀光及國際貿易商旅往來 頻繁、商業資訊傳播迅速，國人在世界各國接觸到的英文品牌數量繁多，均可 見到許多以相同單字作為商標圖樣之商品。則被告對以相同普通常見外文單字 作為商標圖樣之審查標準，依現今消費型態與認知是否過於狹隘？而「 KITTY 」既為一般生活用語，則被告對以相同普通常見外文單字作為商標圖樣之審查 標準，依現今普通用語，以之組合之複合字又何其多，如皆逕予保護未免權限 過於擴張。再者「 KITTY」複合字商標並存事，即以顯證所保護者乃限於單獨 使用「 KITTY」一字之相仿者，並不擴張至觀念上所有使用「 KITTY」字一概 受限。
⒌綜上所述，本件系爭商標之申請及異議在原處分機關核准註冊及審定異議不成 立之處分，而被告之訴願決定所為之審決，實有偏袒關係人一方之嫌。如此， 焉有所謂公平正義可言，就商標審查之一致性與公平性而言，亦難謂洽。 ㈡被告主張之理由：
⒈原告起訴意旨略以，兩造商標雖均有相同之外文「 KITTY」，然歷年來以該外 文作為商標圖樣核准於各類商品者，不乏其例，且該字乃一普通習見之外文， 關係人之「 HELLO KITTY」商標應不能排除他人以其他不同而能區辨之複合字 申請註冊，不能僅以兩者均有相同之「 KITTY」一字，即謂構成近似等語。 ⒉惟查商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。系 爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，二者均有完全相同之「 KITTY」英文字，而 「 KITTY」實乃兩商標之顯著部分，整體觀察，二商標應屬構成近似。復查系 爭商標圖樣上之外文「 Kitty」字樣，為關係人於西元一九七四年在日本首創 「 HELLO KITTY」商標圖樣，並陸續在我國取得註冊第一四二四七二、一四二 四八二、一四二七一四、一四二八八四號等四十餘件註冊商標，其指定使用之 各種文具及日常生活用品於我國台灣地區境內廣泛行銷而為著名標章，凡此有 報章雜誌廣告資料、型錄、發票、進口報單、出貨單等證據資料附卷可稽。從 而原告以近似於據以異議商標圖樣之「kitty galant」商標圖樣申請註冊，指 定使用於關係人亦從事生產之「手提袋、手提包、背包、背囊、背袋、購物袋 、書包、腰包、錢包、皮包、皮夾、登山袋、公事包」等商品，客觀上難謂無 使人對其商品之來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有商標法第三十七條第 七款規定之適用。
⒊至原告所舉商標併存諸案例，核其商標圖樣均與本件不同，情節各異，自不得 比附援引執為本件有利之論據，併予陳明。
理 由
按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損 害其權利或法律上之利益，經依訴願決提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法 院提起撤銷訴訟。復按「行政訴訟原以官署之處分為標的倘事實上原處分已不存在 則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」最高行政法院（改制前為行政法院 ）二十七年判字第二八號著有判例可稽。從而，向高等法院提起撤銷訴訟以行政處 分存在為其前提要件，如行政處分業經訴願決定撤銷而不存在，自不得提起行政訴 訟，原告如逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，其起訴不能認為有理 ，應判決駁回之。
本件原告於八十七年九月十九日以「kitty galant」商標，指定使用於當時商標法 施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之襯衫、T 恤、背心等服裝 及皮鞋、跑鞋等商品，向被告所屬智慧財產局申請註冊，經智慧財產局准列為審定 第八六八三○三號商標。嗣關係人即日商‧三麗鷗股份有限公司以該審定商標有違 商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，對之提起異議，經智慧財 產局審查，以八十九年八月二十九日中台異字第八八七五七九號商標異議審定書為 異議不成立之處分。關係人不服，提起訴願，經被告審議，認本件有訴願法第二十 八條第二項規定之情事，於八十九年十一月十六日以經（八九）訴字第八九○六三 八二九號函通知原告參加訴願程序表示意見，並據原告陳述意見後，被告以原告系 爭「kitty galant」商標與關係人據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣，二者均 有完全相同之「KITTY」英文字，而「KITTY」實乃兩商標之顯著部分，異時異地隔 離觀察，於外觀與觀念上，難謂無致消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商 標。原告即訴願參加人陳述之意見，核不足採，從而原處分機關所為異議不成立之 審定，容有再行斟酌之餘地，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書之 次日起三個月內，另為適法之處分。因此原告自應俟經濟部智慧財產局依訴願決定 意旨重為處分後，如有不服，始得對之提起訴願、行政訴訟。原告逕行對之提起本 件行政訴訟，請求判決撤銷訴願決定，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由， 應依行政訴訟法第一百零七條第三項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又原 告之訴既欠缺權利保護要件，而應予駁回，則兩造其餘實體上之主張，均無庸審究 ，附此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，應依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十 八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 陳雅香
法 官 黃本仁
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日 書 記 官 姚國華