臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八六○號
原 告 日新貿易有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 經濟部
代 表 人 林信義部長）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十一日經
（八九）訴字第八九○九○○一六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：
原告於民國（除西元外下同）八十八年五月二十六日以「偉哥WEICO」商標，作為 註冊第八四一一九一號「偉哥WEICO」正商標之聯合商標，指定使用於商標法施行 細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之軟糖、棒棒糖、核棗糕、香蕉貽 、米果、月餅、桃酥、沙其馬、蘇打餅等商品（下稱系爭商標），向經濟部智慧財 產局（八十八年一月二十六日改制前為中央標準局）申請註冊，經准列為審定第八 八八七三八號聯合商標（下稱系爭商標），嗣關係人乙○○○○○○以該審定聯合 商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經智慧財產局審查，以 八十九年七月十七日中台異字第八九○四○二號商標異議審定書為異議不成立之處 分，乙○○○○○○不服，提起訴願，經被告以八十九年十二月二十一日經（八九 ）訴字第八九○九○○一六號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之 處分」之決定，原告不服，遂提起本件行政訴訟。兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定應予撤銷。
⒉被告應另為適法之決定。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
兩造之爭點：
系爭商標「偉哥WEICO」是否相同或近似於據爭商標「VIAGRA」？ ㈠原告主張之理由：
⒈查本件訴願決定無非係以：「：：：訴願人主張其為世界著名之大藥廠，首先 使用『VIAGRA』商標在『藥品』上，該商標在國內外普遍註冊，所表彰之商品 因具有治療男性陽萎之功效，而被國內外報章雜誌、電視媒體爭相廣為報導， 而『VIAGRA』以之中譯名除大家耳熟能詳之『威而剛』外，其另一中譯名『偉 哥』亦因讀音與所『VIAGRA』相似，而為一般消費者所熟知；且以該商品於八 十七年三月在美核准上市，全球各地電視廣播新聞媒體，國內外各大報章雜誌 均以巨大之幅篇報導該訊息，訴願階段再提出八十七年五、六月間聯合報、中 國時報、工商時報、時報週刊、世界日報等『偉哥』商品之報導影本九份，及
世界各地華語地區報章雜誌媒體報導資料，計有西元一九九八年五月二日、五 月五日、五月十二日、六月一日、九月十六日、九月二十四日、九月二十九日 、十一月十八日、十二月二十九日、一九九九年一月二十一日全球網際網路中 國資訊行內之中國經濟新聞庫對『偉哥』商標報導影本十一份；西元一九九八 年十二月十日及一九九九年一月八日大中華網路上，北京經濟日報及人民日報 對『偉哥』之報導影本二份；西元一九九八年四月三十日起至一九九九年二月 間北京、新加坡、吉隆坡、香港、漢城、美國等華人居住地區之各大報紙，例 如世界日報、東方日報、天天日報、星馬日報、北京青年報、文匯報、大公報 、明報、成報、香港商報、香港經濟日報等等，大幅報導『偉哥』商標商品之 影本二百份左右等資料。按『VIAGRA』既係訴願人首創使用之商標，且公開日 期在八十七年三月間，故訴願人提出隨後之八十七年四、五、六月間國內外媒 體相當數量之介紹報導，其中譯名亦有『偉哥』者，作為據以異議『VIAGRA 』商標廣為報導證據資料之佐證。則系爭審定商標以『偉哥WEICO』為商標圖 樣，於八十八年五月二十六日申請註冊，指定使用於軟糖、茶糖、薑糖等商品 ，是否無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者與據以異議商標產生聯 想，而致混淆誤信之虞，即有再為斟酌之餘地。：：：」等語，而為本件「原 處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。 ⒉惟按現行商標法第三十七條第一項第七款固明定，商標圖樣「相同或近似於他 人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊。然： ⑴所謂「商標圖樣之近似」，應「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」（商標法施行細則第十五 條第一項），又判別二商標是否構成近似，應就客觀之事實，將該二商標之 全部為隔離通體觀察，依具有普通知識經驗之商品購買者之注意力有無對之 生混同誤認之虞以為斷（最高法院二十一年上字第一○七三號、最高行政法 院（八十九年七月一日改制前為行政法院）二十六年判字第四十八號、二十 九年判字第二十二號、三十年判字第一號等判例見解酌參），且依被告印行 之「商標圖樣近似之審查」中規定「三、審查要點：（一）考量因素：⒈商 品：例如商品之：：：特性等，對於購買人之注意力均有影響。⒉購買人： 商標所使用商品之一般購買人，例如家庭主婦之於日常一用品；醫師之於醫 療用品；建築師之於建材等，其注意力及識別力均有不同。：：：（二）判 斷方法：⒈審查商標，應就其圖樣，總括其各個部分，通件體觀察之：：： 」。
⑵又所謂「著名之商標或標章」，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內 已為相關公眾所共知者而言，至於所謂「我國境內相當廣泛範圍」，係指商 標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言；所謂「相關公眾所共知 」，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多 數大眾所熟知者而言。因此就著名商標或標章之認定，應綜合其使用期間及 地域範圍；所使用商品或服務之範圍及其銷售量；廣告、宣傳之方式、數量 、期間及範圍；商品或服務之經銷管道、販賣場所；識別性之程度；商標或 標章權人之企業規模及其多角化經營之可能性及其他足堪認定之因素以判斷
之，且須提出下列證據證明之：
①全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計 之明細等報資料。
②國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持繽廣告資料。 ③全國各地銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。 ④商標或標章在市場上同行間之評價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀 況等資料。
⑤商標或標章創用年限及其持續使用等證明。
⑥商標或標章在國內、外註冊之情況。
⑦商會、相關公會或其他具有公信力機關出具之相關證明或市場調查報告等 資料。
⑧相關主管機關之見解或所為相關之認定。
⑨商標或標章著名之其他証明資料。
而所提出與前揭事項相關之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識 其使用之圖樣及日期之佐證資料，且須為國內相關公眾所否知悉者，為被告 於八十八年三月九日發布之「著名商標或標章認定要點」二、四、五、七各 點所明示，即就商標得否認定為「著名」，應依前揭要點判斷之，合先敘明 。
⒊經查本件訴願決定理由之內容，主要係以乙○○○○○○所有註冊第七七一二 ○二號「VIAGRA」商標（以下簡稱據以異議商標）於系爭商標註冊申請時，已 為一般消費者所知悉，因此該商標之中文譯音「偉哥」亦同為消費者知悉之商 標，遂認定原告所有審定第八八八七三八號「偉哥WEICO」系爭商標之申請註 冊有違反商標法第三十七條第七款規定，乃將智慧財產局所為本件商標異議「 申請不成立」之原處分撤銷，並指示智慧財產局另為適法處分之決定，惟該等 認定顯有違法、失平之處，實難令人甘服，應無予維持，謹詳述理由如后： ⑴訴願決定就商標使用之認定顯有悖於商標法第六條規定之違法 按商標法第六條係明文規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的， 將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件 上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會 展示以促銷其商品者，視為使用。」則依前開規定，商標法中所稱商標之使 用，均以使用者有基於「行銷」或「促銷」商品之目的或意圖而為特定之行 為者，方屬之，因此各種傳播媒體就某一特定新產品所為之新聞性報導，一 來非該產品製造者之行為，再者該報導純屬事實之傳播，並無「行銷」商品 之目的，亦非「促銷」商品之行為，故該報導之內容自非屬商標之使用行為 。而本件乙○○○○○○所提呈之各項證據資料中，除據以異議商標之註冊 證外，餘均為各種傳播媒體就其所產製以據以異議商標為表彰之藥品所作之 報導，該等報導中，或有以「偉哥」字樣作為據以異議商標之中文譯音者， 然由該等報導不足以證明該中文譯音確為乙○○○○○○所首創並已作為商 標者，且就該等報導內容以觀，一般消費者依其通常之認知，應可明確得知 ，乙○○○○○○係以「VIAGRA」商標表彰所產製抗陽萎新藥之品質、信譽
及來源者，至於中文「偉哥」字樣則為各種傳播媒體為報導之便所為之中文 譯音之一，並非美商輝瑞創用以表彰該等新藥之商標，此由訴願決定理由中 ，被告所為「按『VIAGRA』既係訴願人首創使用之商標，且公開日期在八十 七年三月間，故訴願人提復出隨後之八十七年四、五、六月間國內外媒體相 當數量之介紹報導，其中譯名亦有『偉哥』者，作為據以異議『VIAGRA』商 標廣為報導證據資料之佐證」等語，亦得以明證，而乙○○○○○○所提各 項用以證明其有使用「偉哥」商標之文件，既均非屬乙○○○○○○基於促 銷或行銷目的所為之商標適法使用行為，則由該等新聞紙或其他傳播媒體之 報導，即無法證明乙○○○○○○於原告所有審定第八八八七三八號「偉哥 WEICO」聯合商標註冊申請前，確有以中文「偉哥」作為商標，並基於行銷 之目的，將之用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似 物件上，而持有、陳列或散布；或以之於電視、廣播、新聞紙類「廣告」或 參加展覽會展示以促銷其商品之行為，而本件訴願決定逕將相關傳播媒體之 事實報導行為認定為乙○○○○○○之商標使用行為，其就商標使用之認定 ，顯有違反商標法第六條規定之違法。
⑵訴願決定有適用商標法第三十七條第七款規定不當之違法 查本件乙○○○○○○於異議審查程序及訴願程序所提呈之各項證據資料， 既均屬其使用其所有據爭商標之證明文件，而據以異議商標圖樣整體與原告 所有系爭商標整體，二者無論於外觀、觀念或讀音各方面，均無構成近似之 虞，且其所提各項據以主張有使用中文「偉哥」作為商標之資料，又與商標 法第六條規定商標使用之規定，不相符合，已如前述，則依該等證據資料， 或者證明乙○○○○○○所有據爭商標所表彰之商譽已為國內消費者所熟知 ，然不足以證明系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣有相同或構成近似之虞， 而本件原處分所為「惟查外文『VIAGRA』與中文「偉哥」，二者分屬不同語 言體系，乍視間無論於外觀、觀念或讀音上予人印象均足資分別，一般商品 購買人於異時異地隔離觀察或交易時唱呼間尚非不可清楚辨識；且就異議人 所檢附之證據資料觀之，除無『偉哥』之註冊資料外，另國外廣告資料盡屬 外文，而以中文『偉哥』作介紹報導之『聯合報』、『聯合晚報』、『中國 時報』等十餘份報章，除日期集中在八十七年四、五、六月外，且數量非可 謂多；另『世界日報』、香港、新加坡所發行之中文報復屬國外證據，則該 『偉哥』商標所表彰之商品於八十七年七月之後在我國市場之規模、佔有率 、銷售量如何，異議人並未提出相關之說明及證明資料參佐。況『VIAGRA』 商標於我國消費者所耳熟能詳之中譯名係為『威而剛』，業為異議人所自承 ，而『偉哥』二字與『威而剛』三字之字體、字義及讀音亦迥然不同，實難 謂有使人逕與『VIAGRA』加以直接之聯想，自不足以證明系爭商標申請註冊 前該『偉哥』為代表異議人『VIAGRA』商標商品之著名商標」等語，復符於 事實，故訴願決定顯有適用商標法第三十七條第七款規定不當之違法。 ⒋末查乙○○○○○○為顯為專業之藥廠，一般消費者依其通常之認知，亦可確 知其必以藥品之製造為其專業領域，而本件原告所有系爭商標所指定之商品為 軟糖、茶糖、薑糖等一般民生用品，顯然不在乙○○○○○○可能之經營範疇
內，且該二者主要之消費對象（前者為醫院、醫師或藥師等專業人員）、行銷 管道及販售地點殊異，則客觀上，系爭商標縱與據以異議商標構成近似，亦無 致公眾誤信之虞，況系爭商標圖樣與據爭商標圖樣，確屬各異，絕無致消費者 產生混淆誤購之虞，即本件系爭商標之申請註冊，實未違反商標法第三十七條 第七款規定。又以乙○○○○○○既為國外專業大藥廠，如確曾以中文「偉哥 」作為所產製商品之表彰，焉有使用商標後達一、二年，卻尚未以之申請註冊 取得商標專用權之理？而實際上乙○○○○○○之所以迄今未取得中文「偉哥 」之商標專用權，理由無他，僅在於其迄今無以中文「偉哥」作為商標並使用 於所產製商品之故也，因此乙○○○○○○於本件所主張其有以中文「偉哥」 字樣作為產製商品之商標，確與事實不符，殊不足採。 ⒌綜上所述，本件原告所有系爭商標整體「偉哥WEICO」與乙○○○○○○所有 「VIAGRA」商標圖樣整體，二者無論於外觀、觀念或讀音均有顯然之差異，實 未構成近似，又據乙○○○○○○所提各項證明文件，尚無法證明其於系爭商 標註冊前，有以中文「偉哥」作為所產製「VIAGRA」商品之商標，且達於著名 程度等情，又系爭商標所指定商品與據以異議商標所指定之商品，其性質各異 ，不論於販售場所、主要消費對象或行銷管道均屬有別，客觀上尚難謂有使一 般消費者對其所表彰商品之來源、信譽、或產製主體產生混淆誤認之虞，則系 爭商標申請註冊，實未違反商標法第三十七條第七款規定，而訴願決定理由亦 顯有前述違法、失平之處。
㈡被告主張之理由
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」 指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言 ，同法施行細則第三十一條第一項亦有規定；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」， 則係指商標或標章有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生 混淆誤認誤信之虞而言。本件乙○○○○○○向智慧財產局提起異議，主張其為 世界著名之大藥廠，首先使用「VIAGRA」商標在「藥品」上，據以異議商標在國 內外普遍註冊，所表彰之商品因具有治療男性陽萎之功效，而被國內外報章雜誌 、電視媒體爭相廣為報導，而「VIAGRA」之中譯名除大家耳熟能詳之「威而剛」 外，其另一中譯名「偉哥」亦因讀音與「VIAGRA」相似，而為一般消費者所熟知 ；且以該商品於八十七年三月在美核准上市，全球各地電視廣播新聞媒體，國內 外各大報章雜誌均以巨大之幅篇報導該訊息等語。是本件爭執之重點應在於系爭 商標是否有致使一般消費者對其表彰之商品產製來源、主體，與據以異議商標產 生混淆誤認之虞。經濟部智慧財產局審查時，以系爭審定第八八八七三八號「偉 哥WEICO」聯合商標圖樣上之中文「偉哥」與據以異議之外文「VIAGRA」，二者 尚非不可清楚辨識；並以乙○○○○○○所提之異議證據資料並無「偉哥」之註 冊資料，乃國外廣告資料盡屬外文，而以中文「偉哥」作介紹報導之「聯合報」 「聯合晚報」「中國時報」等報章，日期集中在八十七年四、五、六月，且數量 非可謂多，該「偉哥」商標所表彰之商品於八十七年七月之後在我國市場之營業 規模、佔有率、銷售量如何，並未提出相關之說明及證明資料參佐：況「VIAGRA
」商標於我國消費者所耳熟能詳之中譯名係為「威而剛」而「偉哥」與之於字義 及讀音上迥然不同，難謂有使人逕與「VIAGRA」產生直接之聯想，不足以證明於 系爭商標申請註冊前，該「偉哥」為代表乙○○○○○○「VIAGRA」二商標商品 之著名商標，系爭商標指定使用於軟糖、茶糖、薑糖等商品，客觀上，尚難謂有 使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者與據以異議商標產生聯想而致混淆 誤信之虞，而為異議不成立之處分。乙○○○○○○遂於訴願階段再向被告提出 八十七年五、六月間聯合報、中國時報、工商時報、時報週刊、世界日報爭對「 偉哥」商品之報導影本九份，及世界各地華語地區報章雜誌媒體報導資料，計有 西元一九九八年五月二日、五月五日、五月十二日：六月一日、九月十六日、九 月二十四日、九月二十九日、十一月十八日、十二月二十九日、一九九九年一月 二十一日全球網際網路中國資訊行內之中國經濟新聞庫對「偉哥」商標報導影本 十一份；西元一九九八年十二月十日及一九九九年一月八日大中華網路上，北京 經濟日報及人民日報對「偉哥」之報導影本二份；西元一九九八年四月三十日起 至一九九九年二月間北京、新加坡、吉隆坡、香港、漢城、美國等華人居住地區 之各大報紙，例如：世界日報、東方日報、天天日報、星馬日報、北京青年報、 文匯報、大公報、明報、成報、香港商報、香港經濟日報等等，大幅報導「偉哥 」商標商品之影本二百份左右等資料。經被告審議，證諸前開之證據資料，認為 「VIAGRA」為乙○○○○○○首創使用之商標，公開日期在八十七年三月間，隨 後世界各大媒體即競相廣為介紹報導，且在各地華語地區，因音譯之口語略有差 異，其中譯名有「威而剛」者，如我國，亦有「偉哥」者，如新加坡、吉隆坡、 香港、漢城、美國及大陸地區等，惟一般消費者透過前開各大報章雜誌媒體大幅 之報導，應足以認定「威而剛」「偉哥」即係指「VIAGRA」之中譯名。雖前開報 章雜誌媒體之報導，非全是乙○○○○○○主動行銷據以異議之「VIAGRA 」商 標，惟經媒體廣泛報導該商標使用於特定功能療效之藥品，亦非不得作為「 VIAGRA」商標使用知名度證據之佐證資料，是原告所指稱被告違反商標法使用之 認定乙節，顯有誤解。另以系爭商標於八十八年五月二十六日以「偉哥WEICO」 商標圖樣，作為註冊第八四一一九一號「偉哥WEICO」正商標之聯合商標申請註 冊，已在據以異議之「VIAGRA」商標，累計相當知名度且持續當中，堪認為著名 商標者，而系爭商標於當時，指定使用一般藥房均有販售隨口食用之薑糖等商品 ，是否能謂無使一般消費者對其所表彰商品之來源或產製者，與據以異議商標產 生一定之聯想，而致生混淆誤認之虞，確有值得斟酌之餘地，後為智慧財產局審 究未及者，被告依法撤銷原處分，責由智慧財產局重新審查，並無違法不當之處 。
理 由
按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依 訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。行政訴訟法第 四條第一項固定有明文。惟按「行政訴訟原以官署之處分為標的倘事實上原處分已 不存在則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」最高行政法院二十七年判字 第二八號判例可資參酌。從而，向高等行政法院提起撤銷訴訟以行政處分存在為其 前提要件，如行政處分業經訴願決定撤銷而不存在，且發回原處分機關另為處分，
自已無提起行政訴訟之必要，原告如逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要 件，其起訴即為無理由，應以判決駁回之。
系爭商標即原告於八十八年五月二十六日以「偉哥WEICO」商標，作為註冊第八四 一一九一號「偉哥WEICO」正商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十 九條所定商品及服務分類表第三十類之軟糖、棒棒糖、核棗糕、香蕉貽、米果、月 餅、桃酥、沙其馬、蘇打餅等商品，向智慧財產局申請註冊，經准列為審定第八八 八七三八號聯合商標，嗣關係人乙○○○○○○以該審定聯合商標有違商標法第三 十七條第七款之規定，對之提起異議，經經濟部智慧財產局審查，以八十九年七月 十七日中台異字第八九○四○二號商標異議審定書為異議不成立之處分，乙○○○ ○○○不服，提起訴願。經被告審議，認所為決定將足以影響原告之權益，依訴願 法第二十八條第二項之規定，以八十九年十月二十七日經（八九）訴字第八九○六 三五四九號函通知原告參加訴願程序，表示意見。嗣經被告以八十九年十二月二十 一日經（八九）訴字第八九○九○○一六號訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機 關另為適法之處分」之決定。經查，本件原處分既經訴願決定予以撤銷，令被告所 屬智慧財產局另為適法之決定，依首揭說明，原告已無對該訴願決定提起行政訴訟 之必要，應俟被告所屬智慧財產局依訴願決定意旨重為處分後，如有不服，始得對 之提起訴願、行政訴訟。原告逕行對之提起本件行政訴訟，請求判決撤銷訴願決定 ，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，應依行政訴訟法第一百零七條第三項 規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又原告之訴既欠缺權利保護要件，而應予 駁回，則兩造其餘實體上之主張，均無庸審究，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，應依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十 八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁
法 官 陳雅香
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日 書記官 王英傑
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