臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第860號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖錦利
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告觸犯殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院
104 年度訴緝字第43號中華民國105 年8 月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署90年度偵續字第9 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖錦利係陳定湖（所犯殺人未遂、妨害 自由部分，經判處有期徒刑8 年確定）之朋友。陳定湖因與 其配偶林幸燁（改名林倢妤）感情不睦，林幸燁遂離家賃屋 而居。陳定湖得知林幸燁之居所後，於民國89年3 月31日20 、21時許，手持西瓜刀1 把（未扣案）及鋁製短球棒1 支夥 同張容章（經判處有期徒刑6 年確定）至雲林縣○○市○○ 里○○路000 號0 樓之0 號林幸燁租屋處找林幸燁談判，因 在屋外公共樓梯口久候未著，即電請黃清文（經判處有期徒 刑6 年確定）前來共同等候，至同日23時許，因見王慶源（ 改名王浚騰）自林幸燁上開租屋處走出，懷疑2 人有染，陳 定湖、黃清文、張容章（下稱陳定湖3 人）為報復洩恨，即 基於共同妨害自由及殺人之犯意聯絡，強押王慶源進入上開 林幸燁租處後，把王慶源逼在該客廳之角落，陳定湖並持林 幸燁所有置於該客廳桌上之水果刀1 把，猛刺王慶源之右大 腿1 刀，並逼問2 人之關係，因王慶源回答係普通關係，張 容章即持上開球棒毆打王慶源之身體等處，嗣陳定湖又質問 林幸燁與王慶源之關係，因林幸燁回答為普通朋友關係，陳 定湖即持上開球棒毆打林幸燁之手、腿等部位，致林幸燁受 有右肘挫傷、左手腕挫傷及左大腿挫傷等傷害（傷害林幸燁 部分，業經撤回告訴）。因陳定湖3 人問不出所以然，陳定 湖即拿西瓜刀押著王慶源，問王慶源用何交通工具到現場， 經王慶源告知係駕駛自小客車後，陳定湖即命王慶源拿出鑰 匙，並續問該車車牌號碼、顏色及停放位置，王慶源因受制 於人不得已遂一一告知，並自口袋拿出該汽車鑰匙，黃清文 並稱：不拿快一點，等一下就討皮痛等語。該汽車鑰匙經王 慶源拿出還在其手中時，張容章即出手攫取。陳定湖隨即以 電話聯絡廖錦利，並指示張容章駕駛王慶源所有車牌號碼00 -0000 自小客車至雲林縣○○鄉○○村某處找尋廖錦利，廖 錦利即駕駛其自己所有之自小客車隨張容章到達現場，並加
入前開共同妨害自由及殺人之犯意聯絡。嗣因陳定湖等人在 林幸燁房間之衣櫥內發現有王慶源之衣物，而王慶源所有之 汽車鑰匙圈中，亦有上開林幸燁住處大門及房間之鑰匙，使 陳定湖等人更堅定共同殺害王慶源之犯意，陳定湖遂提議將 王慶源載到「後壁溪」埋掉，並指示黃清文、張容章及廖錦 利3 人在該客廳看管王慶源，莫使脫逃後，即自行強押林幸 燁進入房間談判，剝奪林幸燁之行動自由。經過約2 小時後 ，陳定湖再叫張容章去買膠帶及繩子，俟張容章買回膠帶等 物後，陳定湖即以該透明寬邊膠帶纏綁林幸燁的手、腳，並 使林幸燁平躺在床上，繼續剝奪林幸燁之行動自由。此時， 因王慶源所穿之褲子及客廳染有不少血跡，黃清文、張容章 及廖錦利3 人為方便帶走王慶源，遂一起幫王慶源包紮傷口 、更換褲子，並清理現場，陳定湖並指示黃清文等3 人要將 現場清理乾淨，嗣並續指示黃清文等3 人將王慶源強押進入 房間後，黃清文等3 人留在客廳等候，而由陳定湖自行在林 幸燁之房間持西瓜刀1 把命王慶源躺在床上，並命王慶源脫 掉衣褲，王慶源迫於無奈只得照做，脫到只穿內褲後躺在床 上，陳定湖並向王慶源稱：「那你看要先殺你，還是要先殺 林幸燁？」。嗣陳定湖又命林幸燁脫掉衣服，林幸燁不從； 王慶源則趁機反擊陳定湖不成，經陳定湖持該西瓜刀砍殺王 慶源之頭、手、腿等部位，張容章聽到房屋打鬥聲音後，隨 即持前開球棒自客廳進入房間朝王慶源腰部等身體多處毆打 ，黃清文及廖錦利則擋在房間門口，防止王慶源、林幸燁 2 人逃跑，致王慶源受有前額撕裂傷8*1*1 公分、左耳撕裂傷 7*1*1 公分、頭皮缺損6*3*1 公分，右大腿深部穿刺傷2*1* 10公分、右小腿撕裂傷合併腓骨神經斷裂27*6*3公分、右上 臂撕裂傷11*2*6公分、左上臂撕裂傷13*15*3 公分合併二頭 肌斷裂、左手撕裂傷5*2*1 公分之傷害。砍殺中，廖錦利先 駕車搭載黃清文逃離現場，陳定湖、張容章見王慶源倒臥血 泊中始罷手停止殺害行為，陳定湖並交付王慶源所有之汽車 鑰匙給張容章駕駛該車搭載陳定湖至新○○大橋下棄車逃逸 ，時約同年4 月1 日4 、5 時許，共剝奪王慶源及林幸燁 2 人之行動自由，計達5 、6 小時，嗣經林幸燁報警查獲，並 將王慶源送醫急救，王慶源始幸免於難，並扣得陳定湖所有 鋁質短棒球棍1 支、張容章所有供陳定湖用以纏綁林幸燁之 使用過透明膠帶1 束、林幸燁所有染有血跡之水果刀1 把， 在王慶源所有上開自小客車上尋獲之染有血跡拖鞋2 雙及陳 定湖提出王慶源所有之汽車鑰匙1 串（含遙控器1 個）。因 認廖錦利與陳定湖3 人，係共同犯刑法第271 條第2 項、第 1 項殺人未遂，同法第302 條第1 項之剝奪他人之行動自由
罪嫌。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高 法院著有100 年度台上字第2980號、104 年度台上字第 660 號判決可資參照，是無罪判決本無庸交代證據能力。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告 及共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第15 6 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為 有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。被 害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬 證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕 對相反之立場，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏頗， 其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱， 為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保 障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人 陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人 陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就 其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被 告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告 之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無 矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全 部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提
，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法 院104 年度台上字第1162號判決參照）。四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人即告訴人王慶 源、證人即被害人林幸燁、證人即起訴書所指共犯陳定湖、 張容章、黃清文之證述、王慶源診斷證明書、王慶源之中華 民國身心障礙手冊影本、林幸燁診斷證明書、扣押物品清單 、現場及扣案物照片、王慶源傷勢照片、陳定湖傷勢照片、 原審90年度訴字第158 號刑事判決、本院91年度上訴字第21 5 號刑事判決書等證據，為主要論據。訊據被告雖就陳定湖 3 人對王慶源、林幸燁為前揭犯行，且過程中先接獲陳定湖 之電話，繼而因張容章親自到賭場找伊，伊有開車跟隨張容 章前往本件案發現場等情，均不爭執，惟否認到場後有基於 妨害自由及殺人之犯意參與其中，亦無妨害王慶源自由或殺 害王慶源之行為。
五、經查
㈠陳定湖3 人於被告到達案發現場前共同基於妨害自由及殺人 之犯意，妨害王慶源及林幸燁之自由，由陳定湖持水果刀刺 傷王慶源之右大腿；陳定湖持球棒毆打林幸燁之手、腿等部 位，致林幸燁受有右肘挫傷、左手腕挫傷及左大腿挫傷等傷 害；嗣被告原於雲林縣○○鄉○○村賭場賭博，先接獲陳定 湖電話，繼由張容章駕駛王慶源上開自小客車到前開賭場尋 找被告，被告駕車隨張容章到場；嗣於案發現場房間內王慶 源趁機欲反擊陳定湖不成，經陳定湖持西瓜刀砍殺王慶源之 頭、手、腿等部位，張容章聽到房屋打鬥聲音後，隨即持球 棒自客廳進入房間朝王慶源腰部等身體多處毆打，致王慶源 受有前額撕裂傷8*1*1 公分、左耳撕裂傷7*1*1 公分、頭皮 缺損6*3*1 公分，右大腿深部穿刺傷2*1*10公分、右小腿撕 裂傷合併腓骨神經斷裂27*6*3公分、右上臂撕裂傷11*2*6公 分、左上臂撕裂傷13*15*3 公分合併二頭肌斷裂、左手撕裂 傷5*2*1 公分之傷害等情，為被告不爭執（見本院卷第 141 頁），核與陳定湖3 人（見原審訴緝卷第253-254 、281-28 2 、288 頁）、王慶源及林幸燁（見警卷第3 、6 頁反面， 原審訴緝卷第171 頁）之證詞，大致相符，復有沙鹿童綜合 醫院診斷證明書（王慶源、林幸燁）、王慶源傷勢照片、扣 案水果刀照片（見警卷第8-9 、15頁，偵2013卷第39-40 頁 ）可證，此部分事實，堪以認定。
㈡陳定湖於原審審理時結證：伊打電話叫被告過來，被告有問 何事，伊跟被告說有事情麻煩他，大概講一下王慶源跟林幸 燁的事情，忘記有沒有叫張容章開王慶源的車去帶被告過來
，好像是被告自己開車過來的（原審訴緝卷第228 、232 、 238 頁反面）；張容章於原審90年度訴字第158 號及本案審 理時證稱：當天陳定湖是跟伊說有打給被告，被告在○○打 牌，要伊去找被告來，後來陳定湖跟王慶源拿鑰匙，也問王 慶源車牌號碼，伊開王慶源的車去○○找被告，被告打牌還 沒結束，伊等了一陣子，跟被告說「陳定湖在找你」，被告 問說找他做什麼，伊回稱「不知道，他（指陳定湖）就叫你 去」，後來被告開自己的車跟著伊所開王慶源的車，一起到 案發現場（見原審訴字158 號卷第74頁，原審訴緝卷第 254 、259 頁反面-260、265 頁反面-266頁）；參以證人即賭客 林勝芳於原審90年度訴字第158 號案件審理證稱：89年3 月 31日晚上在○○鄉○○村朋友家，「阿利」有在該處打麻將 ，伊是在旁邊看，晚上11點多，正要離開時有碰到張容章， 張容章要伊把被告叫下來，之後被告與張容章一起離開（見 原審訴字158 號卷第73頁）及王慶源於原審證稱被告到現場 就問陳定湖說這個人是怎麼樣，陳定湖告以與其配偶通姦等 語（見原審訴緝卷第171 頁反面），依上開證人所證被告於 到場前向張容章探詢陳定湖找他之目的，到場後亦向陳定湖 詢問王慶源是何人？足認被告對陳定湖3 人在其到場前之犯 行均無任何知悉，陳定湖打電話給被告時亦無邀其共同參與 犯罪之舉，自難認被告就此部分之犯行與陳定湖3 人有共同 犯意聯絡或行為分擔。
㈢刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範 圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯 罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行 犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對 於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成 之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在 共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院106 年度台上字 第527 號判決要旨參照）。被告既係於陳定湖3 人前揭共同 犯行進行中到場，且對到場前陳定湖3 人之犯行未有共同犯 罪之意，則應予審認者為：被告有無以共同妨害自由及殺人 之犯意參與陳定湖3 人後續犯行，而成立共同正犯？如認屬 共同正犯，始有討論被告就其到場前之陳定湖3 人上開犯行 ，是否應依相續共同正犯之理論，共同負責之餘地。 ⒈王慶源於90年5 月21日原審審理陳定湖3 人案件以告訴人身 份陳稱被告到場後向伊說了一些人名，問伊認不認識，並稱 某某人就是被做掉的（見原審訴字158 號卷第41頁）及於10 5 年7 月1 日原審審理時證稱：被告到場後問伊是否認識「 鵝公（台語）【應係「蜈蚣」之台語】？○○市誰跟誰認識
嗎？雲林縣的「藥王」就是被陳定湖做掉的，伊不知道嗎？ 「幹」等語（見原審訴緝卷第171 頁反面）。惟其於89年 4 月4 日警詢時僅證稱「陳定湖就由客廳桌上拿起壹把水果刀 ，朝我右大腿刺來，後再由我身上搶走我車子鑰匙，交給綽 號蟑螂的人，叫他去○○載一叫阿利之人來，後阿利被載來 ，他們4 人與我及林幸燁全在客廳，並受其監視，並詢問我 與林幸燁有無男女關係，我回稱沒有，後陳定湖問不出所以 然，就帶其妻林幸燁進入臥室」（見警卷第4 頁），未提及 被告到場後有對其為前揭言詞，考量警詢離案發僅4 日，王 慶源對案發經過記憶自較為清晰，且王慶源所稱之前揭情狀 之提出係於被告所涉本件犯行第一次偵查終結獲不起訴處分 後，90年1 月29日所提出之聲請再議狀中載稱「陳定湖隨即 拿電話打給『鵝江（綽號）』（應係『鵝公』之誤載），結 果聯絡不到，便改聯絡廖錦利到場協助處理事情，陳定湖便 叫張容章開我的車（車號00-0000 ）至○○載廖錦利到現場 ，這時客廳只剩陳定湖、黃清文二人，便詢問我：「誰與誰 你認不認識？」我全部說不認識，之後黃清文、陳定湖便等 待廖錦利到現場。廖錦利到現場後（時間約凌晨零時三十分 ），廖錦利便問陳定湖說：『這個人是怎麼樣？』，陳定湖 回答：『就是他跟我老婆通姦。』，陳定湖便問廖錦利說： 『這個人住○○你認識嗎？』，廖錦利回答：『不認識』。 廖錦利便問我：『○○村『鵝江（綽號）』（應係『鵝公』 之誤載）你認識嗎？還有○○誰誰你認識嗎？雲林縣的藥王 就是被陳定湖幹掉的你不知道嗎？幹。』（見偵續卷第5 頁 ），而聲請再議狀之目的僅針對被告一人犯行提起，欲使被 告受刑事訴追處罰，所為陳述或不免渲染、誇大，而有所偏 頗。況此一情節在89年5 月23日偵查中於陳述陳定湖、被告 及黃清文涉犯案情經過時並未提及，王慶源所為證述，前後 顯有不一；且在場之陳定湖於原審審理時結證：伊不知道「 鵝公」是誰，被告到場後有跟王慶源說話，但不記得說話的 內容，被告有問伊「不然你看他要怎麼處理」，伊稱「像這 樣要怎麼辦」，被告回以「應該要看他怎麼賠償你」，意思 是說要王慶源賠錢給伊，伊說伊不需要錢（見原審訴緝卷第 234 、237 頁反面、239 頁）；張容章則證稱：被告與王慶 源不相識，應該沒有說什麼；忘記被告有沒有問王慶源有關 「鵝公」、「藥王」的事（見原審訴緝卷第263 頁反面、26 6 頁）；黃清文同證稱沒有印象被告到場後有跟王慶源問認 識何人或告知何人是被陳定湖做掉的（見原審訴緝卷第 287 頁反面、295 頁反面-296頁）。再者，與王慶源同屬被害人 地位之林幸燁，於89年4 月1 日警詢時證稱當時打開臥室門
時，發現陳定湖3 人不讓王慶源離去，後來雙方話不投機， 陳定湖用鋁棒打王慶源及伊（見警卷第6 頁反面）；於原審 審理時亦證稱：當天陳定湖剛開始進來伊租屋處後，伊與王 慶源是一起在客廳的，忘記後來是陳定湖叫伊進房間還是伊 自己走進去的，王慶源則是之後才進來房間的，是陳定湖叫 他進來的；有看過被告，但案發那天晚上好像沒有看到，那 天陳定湖帶來的人最記得的就是張容章，剩下的兩個我不認 識，對在場被告（指廖錦利）沒有印象等語（見原審訴緝卷 第247-248 、250-251 頁），均無人可以印證王慶源之前揭 說詞。從而，王慶源證述被告曾經對其所說過之上開言詞， 有前後證述不一之瑕疵，且無其他補強證據可資佐證，自難 逕以其片面說詞，而為被告不利之認定。
⒉王慶源固另證稱被告到場後，與陳定湖3 人在客廳監視著伊 ，並稱要將伊剁成塊丟棄溪中，在臥室恐嚇要殺伊全家（見 警卷第4 頁）；當時遭被告及陳定湖3 人控制在林幸燁租屋 處客廳，由陳定湖拿水果刀殺伊，「蟑螂」（即張容章）拿 球棒打伊身體，黃清文及被告控制伊行動（見警卷第5 頁） ；陳定湖對被告及黃清文、張容章說用伊的車載伊去埋掉（ 見偵2013號卷第23頁）；被告與黃清文有將伊帶到房間，被 告及陳定湖3 人均不讓伊走，陳定湖並提議要將伊埋掉，被 告等在場之人均無異議，陳定湖進入房間後，被告及黃清文 、張容章看管伊不讓伊走（見偵續卷第25、49頁）；陳定湖 交代被告及黃清文、張容章要看好伊（見原審訴字158 號卷 第42頁）；陳定湖在房間內拿西瓜刀砍伊，張容章衝進來拿 球棒打伊時，有看到被告站在房間門口，伊倒地後，3 人就 出去了（見原審訴字158 號卷第43頁）；陳定湖押林幸燁進 去房間談判，這段期間黃清文、張容章、被告在客廳限制伊 行動，陳定湖過了一段時間出來，叫張容章去買膠帶、繩子 後，他又進去房間，客廳就剩下被告、黃清文限制伊行動， 張容章買回來之後，將膠帶、繩子拿進房間，張容章又出來 客廳限制伊行動，後來黃清文就叫張容章去買飲料，張容章 又出去買飲料，這時候客廳就剩黃清文、被告在限制伊行動 ，張容章買回來他們在客廳喝飲料，過一段時間，黃清文就 突然跟伊講說，要去問陳定湖看他要多少錢，黃清文就進去 房間問陳定湖，黃清文出來跟伊講說陳定湖不要錢，要讓伊 死；接著陳定湖喊張容章把伊帶進去，被告及黃清文、張容 章3 人押伊進去房間（見原審訴緝卷第172 頁）；被告到場 這段時間就是在現場幫忙限制伊的行動（見原審訴緝卷第17 2 頁反面）；黃清文說要去問陳定湖要多少錢，被告是沒有 講，但是就在那邊幫忙看顧伊，當時伊有拜託說讓伊走，要
看醫生，被告也沒放伊走（見原審訴緝卷第173 頁）等語。 ①刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，以「私行拘禁或其他非 法方法，剝奪人之行動自由」為要件，其中「私行拘禁」屬 例示性、狹義性之規定，「以其他非法方法，剝奪人之行動 自由」，則屬於補充性、廣義性之規定，須有以各種非法之 方法，剝奪他人行動自由為成立要件，而所謂剝奪他人行動 自由，應以有具體行為，使被害人喪失或抑制其行動自由或 意思活動之自由者，方能成立。
⑴王慶源上開所為被告如何限制其行動之證述，或稱被告限制 其行動，或稱被砍殺毆打時，有看到被告在旁，均未明白指 出被告以何具體行為，使其喪失或抑制其行動自由或意思活 動之自由，雖於案發16年後之105 年7 月1 日於原審證稱當 時伊有拜託說讓伊走，要看醫生，被告也沒放伊走等語，惟 此事實於偵查中王慶源均未提及，其憑信性已屬可疑，再者 ，於被告到場前王慶源已遭陳定湖刺傷右大腿，受有右大腿 深部穿刺傷2*1*10公分之傷害，已如前述，且王慶源證稱遭 刺後約10至20分鐘，即沒有力氣站立而癱坐於牆壁旁邊，血 一直流（見原審訴緝卷第176 頁反面），則王慶源當時是否 仍有行動能力，不無可疑。而王慶源於原審曾證稱被告雖然 沒有打殺伊，但伊是【認為】被告有在那邊幫忙看門，所以 伊還是提再議（見原審訴字卷第47頁反面），益證被告在場 並無何積極妨害王慶源行動自由之行為，王慶源係因被告後 來有到場而主觀臆測被告亦參與本案犯行。另張容章於原審 審理時結證稱被告從頭到尾進去就像傻子一樣站在那裡，陳 定湖跟林幸燁在房間時，陳定湖交代伊說「跟你大嫂要講一 些事情，要伊把王慶源顧著（見原審訴緝卷第263 、266 頁 反面、267 頁），以及黃清文證稱：被告到現場客廳後，就 是抽菸，都是站著，沒有印象有沒有坐在沙發上；王慶源當 時就不能走了，怎麼控制他等語（見原審訴緝卷第 287-288 頁），益證被告並無任何動作使王慶源喪失行動力或於王慶 源欲離開之際阻止其離開之動作。
⑵有關王慶源於原審雖證稱陳定湖喊張容章要把伊帶進去，被 告及黃清文、張容章3 人押伊進去房間乙情（見原審訴緝卷 第172 頁），惟王慶源於90年5 月17日曾稱被告與黃清文有 將伊帶到房間（見偵續卷第25、49頁），雖仍提及被告，然 共同行為人已少一人；更甚者於89年4 月4 日警詢時王慶源 係證稱「陳定湖就由臥室出來，持西瓜刀押我進入臥室裏」 （見警卷第4 頁），並未提及被告參與押伊入臥室之情，王 慶源此部分證述，顯不一致，或因時間久遠，而有誤植案發 情節之情。且與張容章於原審證稱係伊與黃清文把王慶源扶
進去房間，被告在客廳，像傻子一樣站在那裡（見原審訴緝 卷第263 頁）；黃清文則證述好像是張容章扶王慶源進去， 至於伊自己有沒有扶已忘記了，但有進去房間，不久就出來 等語（見原審訴緝卷第285-286 頁），均無提及被告有一同 押王慶源進房間之過程不同。
②王慶源雖證稱被告到場後，與陳定湖3 人在客廳監視著伊， 並稱要將伊剁成塊丟棄溪中，在臥室恐嚇要殺伊全家（見警 卷第4 頁），陳定湖提議要將伊埋掉，被告等在場之人均無 異議等語。
⑴惟王慶源於偵查中證稱被告到場後，陳定湖說用車要載伊去 埋掉，其中「蟑螂」、【被告沒有附和】，只有黃清文說好 ，陳定湖叫伊進入房間內躺在床上，當時林幸燁被陳定湖用 膠帶綑綁，陳定湖叫伊二人躺在床上脫光衣服林幸燁不從， 陳定湖即持西瓜刀砍殺伊頭、腳等部位，「蟑螂」男子又持 棒球棍毆打伊，【被告在隔壁間未進入打伊】（見偵2013號 卷第23頁），於原審90年5 月21日審理時亦為陳定湖跟他們 3 人說用車子載王慶源去後壁溪埋掉好不好，黃清文說好， 張容章與【被告沒有回答】之陳述（見原審訴字158 號卷第 42頁），原審105 年7 月1 日審理時同為陳定湖為上開建議 時，只有黃清文說好（見原審訴緝卷第17頁）。足認陳定湖 提議要將王慶源埋掉時，被告並無積極參與之表示，堪以認 定。
⑵共同正犯之成立，雖祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 且其行為人間，並不限於事前有所協議，即僅於行為當時有 共同犯意聯絡者，仍可成立，更不以明示之意思表示為必要 ，即相互間有默示之合致，亦包括在內。而有無默示之意思 合致自應以客觀事實為斷，非以行為人單純沈默即認應就犯 罪行為共同負責。
據王慶源證稱案發過程中張容章、黃清文一開始即與陳定湖 將王慶源押回案發現場客廳，並由陳定湖持水果刀剌傷王慶 源右大腿，張容章用球棒毆打王慶源；張容章亦聽從陳定湖 指使外出買膠帶和繩子用以捆綁林幸燁；黃文清並曾詢問陳 定湖後轉知王慶源說陳定湖要他死；在房間內王慶源與陳定 湖發生衝突時，張容章持球棒衝進房內毆打王慶源，此時被 告在隔壁間未進來參與毆打王慶源（見偵2013號卷第23頁） ，雖王慶源亦有證稱當他在房間內被砍殺及遭球棒毆打時， 被告有站在門口（見原審訴字卷第47頁），姑不論，此部分 證述，與偵查中證述不符，況從上開證述情節中，並無客觀 事實足以推論被告與陳定湖3 人相互間有默示之合致。
王慶源雖指稱被告是為了與陳定湖3 人順利將其帶去埋，才 幫其「更換褲子」及「包紮傷口」等語。查被告於90年5 月 17日偵查中自承伊請黃清文幫王慶源包紮（見偵續卷第24頁 ），並於原審審理時供稱伊到場後看到王慶源血流很多，有 用誘導方式跟陳定湖說等一下再問，血流很多應該有切到動 脈，要先包紮起來，不然休克了要怎麼問，伊跟黃清文或張 容章說，是否拿褲子或毛巾先綁在腿上止血，並拿褲子或毛 巾先幫王慶源包紮起來等語（見原審訴緝卷第32、81頁反面 、330 頁），顯未否認「包紮傷口」之情；又陳定湖於原審 審理時結證：王慶源腿上的傷，好像是伊叫張容章去買紗布 、藥水，王慶源的褲子先脫掉才包紮傷口，被告有幫忙包紮 ，不曉得是王慶源自己還是別人脫的，王慶源還沒脫褲子時 ，伊有去翻房間衣櫃，知道裡面有王慶源的衣服、褲子，但 伊不知道包紮後誰拿褲子給王慶源換穿的（見原審訴緝卷第 236-237 頁反面、241 頁反面）；張容章亦證稱：是黃清文 去包紮王慶源的傷口，當時王慶源只有大腿1 個傷口，不用 很多人幫忙，剛開始好像要脫褲子，但脫不下來，忘記到底 有沒有脫掉再包紮，黃清文是直接用毛巾還是褲管綁緊的， 擦一下地上的血；印象中被告有說先幫王慶源的傷口綁起來 ，不然等一下血流很多死掉（見原審訴緝卷第255 頁反面、 256 、261 頁反面、262 頁）；黃清文同證稱：被告到場的 時候，好像跟陳定湖說「血那麼多，可能傷到大動脈還是什 麼，不然我們用褲子、還是衣服把他綁緊，不讓血再流」， 伊有替王慶源包紮，忘記是用衣服還是褲子，被告有幫忙伊 1 人拉1 邊拉緊止血；忘記是否有用剪刀剪王慶源褲腳等語 （見原審訴緝卷第282 頁反面、283 、284 頁反面），足認 被告有提議並幫忙包紮王慶源遭水果刀刺之傷口。惟失血過 多，有致死之虞，為基本常識，如被告與陳定湖3 人具共同 殺人之默示合意，且計畫以王慶源之車子將王慶源載去埋掉 ，王慶源因失血而無行動力甚或死亡，自有利計畫之遂行， 被告理應出言制止在場之人對王慶源為止血行為，惟被告反 而提議對受傷的王慶源為止血，顯無共同殺人之默示合意。 王慶源另指稱被告有參與「清理現場」之行為。查張容章於 原審審理時結證稱：黃清文有用布把王慶源的腿綁緊，算包 紮，好像有擦地上的血（見原審訴緝卷第262 頁）；黃清文 亦證稱：印象中是伊擦的，稍微把血擦掉等語（見原審訴緝 卷第285 頁），再觀諸現場照片（見警卷第13頁），客廳牆 壁、地上仍留有血跡，桌上亦留下水果刀1 支（上有衛生紙 ）、刀套1 個，如被告與張容章、黃清文確實有意清理現場 血跡、指紋，陳定湖亦指示其等要整理乾淨，以免留下跡證
而遭查緝，實難想像警方到場時現場客廳仍呈現上開留有兇 刀、血跡之情景，可見張容章、黃清文提到黃清文有擦拭地 上血跡，應該只是在替王慶源包紮時單純順便稍微清理地上 血跡之動作，而非刻意要將現場清理乾淨來規避查緝，難認 被告有共同殺人之默示合意。
③綜上所述，被告在客觀上並無妨害王慶源、林幸燁自由及殺 害王慶源之行為，且並無客觀證據證明被告主觀上有與陳定 湖3 人共同妨害王慶源、林幸燁自由及殺害王慶源之意思， 而以陳定湖3 人之行為而自己行為之明示或默示主觀犯意。 ㈢至公訴人質疑被告離開現場後，並未主動報警或找救護車救 治王慶源，還應陳定湖要求前去○○鎮新○○大橋底附近搭 載陳定湖、張容章離開，並將受傷的陳定湖送小診所救治， 顯然是認為自己涉及犯罪行為，不願意犯行曝光，才會如此 。查上情固為被告所不爭執，且經陳定湖（見偵2013號卷第 51頁，原審訴緝卷第238 頁）、張容章證述在卷（見偵4595 號卷第14頁，原審訴字卷第74-75 頁，原審訴緝卷第264 頁 ），並有陳定湖之傷勢照片（左大腿上方有一長條疤痕） 2 張可參（見偵2013號卷第30頁），惟被告供稱：陳定湖在電 話中說被王慶源砍一刀，腿的傷口很大，先用夾克綁住還是 止不住，向伊求救，伊開車去○○大橋那邊，陳定湖說身上 沒錢，也不敢去大醫院，伊就帶他去○○鄉鄉下的私人診所 找醫生朋友處理，醫生說受傷那麼嚴重，叫救護車也來不及 ，只能做簡單傷口止血、縫合等語（見原審訴緝卷第326 頁 反面-327頁），被告上開所為，或不敢得罪陳定湖，或對陳 定湖無法見死不救，均與常情未違，單從被告此舉，無法任 意推認被告係為隱瞞自己的犯罪行為，而為被告不利之認定 。
六、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經 核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以 ①原判決認王慶源有關被告涉案情節於本案審理證述相較於 90年間之證述具體，與一般人記憶隨著時間越來越模糊之常 情有違，而質疑王慶源證述的憑信性。惟查，上開情節，王 慶源於90年1 月29日之刑事聲請再議狀中即已載明；且依王 慶源於本案證述其迄今仍受創傷後壓力症候群所苦，仍常於 睡夢中不自覺的回想案發時的情境，實於一般人的記憶情狀 有別，且此部分經檢察官於審理時有加以說明及論述，原審 未加審酌並區別，實有未洽。②被告自承先前曾因陳定湖故 意安排，而涉及陳定湖另一殺人案件，後來獲無罪判決等語 ，何以陳定湖當晚一通電話，被告在不明所以之情況下，仍 於深夜開車與陳定湖3 人會合？被告到場，已見到王慶源血
流滿地，並意識到王慶源受有可能會致命之傷害，若被告確 無事先參與其中，毫不知情，在與陳定湖3 人僅為一般朋友 關係之情形下，為何不立即離開，或打電話報警、找救護車 ？③依王慶源、陳定湖、黃清文之證詞，應足證明被告於第 2 次在林幸燁房間內發生的砍殺事件發生時是在場的，除可 佐證被告之辯詞缺乏憑信性外，如被告無參與犯罪之意思， 何以在開車載黃清文離開現場時，或是在黃清文下車後，不 主動打電話報警、找救護車？④依證人等之證述，應可建構 本案第二次在林幸燁房間發生的砍殺事件時，林幸燁大喊救 命，事情亦嚴重到張容章急忙入內幫忙，黃清文亦過去林幸 燁房間，整個事態失控且惡化，被告此時應明知及此，何以 在陳定湖、張容章駕駛王慶源之車輛棄車後，仍然開車去棄 車地點載陳定湖等人？且在明知陳定湖遭王慶源反擊亦遭砍 傷而有生命危險時，仍不主動報警或送陳定湖至大醫院救治 ？綜合以上種種不合理之處，僅在被告與陳定湖3 人有犯意 聯絡時之情形下，才可合理的解釋。再輔以本案卷內其他相 關事證，及被告因本案畏罪潛逃大陸十數年等情境證據，應 足可驗證被告確實有與陳定湖3 人至少有妨害自由之犯意聯 絡及行為分擔云云。經查：
㈠證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬法 院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法 則及論理法則，即不容任意指為違法。本件原判決已敘明王 慶源之證述，有前後不一，或與常情未符之瑕疵，此前後不 一之瑕疵，早於89年至90年間本案偵審即已存在，況上訴意 旨稱王慶源常於睡夢中不自覺的回想案發時的情境，則其於 原審所為之證述，究係實境或夢境，尚有可疑。 ㈡檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，自應先負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，縱被告 就其辯解並未提出證據或所辯尚難證明，仍無從解免檢察官 之實質舉證責任，尚不得僅以被告辯解不成立，而逕為不利 於被告之認定，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。上訴意旨認被告自稱曾遭陳定湖誣陷，卻又於深夜 前往案發會合，與陳定湖僅為一般朋友，又不馬上自現場離 去，並一再質疑被告於事中或事後未主動報警或救護王慶源 ，並不合理，遽論被告確有參與本件犯行，仍未提出具體之 事證，僅以主觀認定被告行為屬不合理，而為不利於被告之 認定，與法有違。
㈢本件既無積極證據證明被告犯行，雖上訴理由另以被告滯留 大陸地區係畏罪潛逃云云，亦難據以認定被告犯行。七、檢察官105 年10月19日蒞庭補充理由書轉知王慶源刑事陳述 意見狀載稱，如要其以證人身分出庭，希與陳定湖3 人隔離 等語。因檢察官、被告及指定辯護人未聲請詰問王慶源，且 王慶源於警詢（89年4 月4 日、5 月9 日）、偵查（89年 5 月23日、9 月15日）、針對被告本案前經檢察官為不起訴處 分聲請再議狀（90年1 月29日）、偵續（90年5 月17日、91 年3 月19日），原審另案（90年5 月21日、9 月6 日、12月 5 日），原審本案（92年2 月21日、4 月3 日、105 年7 月 1 日），多次以告訴人或證人身分對案發經過為陳述，亦無 傳喚之必要，附此敘明。
八、檢察官提起上訴，並未舉出其他積極證據，供本院調查審酌 ，仍執前詞指摘原判決無罪之諭知，應認其上訴為無理由， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德