臺灣基隆地方法院民事判決 99年度訴字第62號
原 告 林玉娥
訴訟代理人 陳穩安
陳炎琪律師
陳培仁律師
被 告 周讚堂
訴訟代理人 吳芳蘭
上列當事人間請求返還借款事件，本院於10年3月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
㈠民國83年間被告以投資「中船路合建開發案」欠缺資金為由 ，於同年3月30日向原告借款新臺幣（下同）700萬元，並將 訴外人張榮雄所有坐落基隆市○○區○○段六小段第37、37 -45、37-58、37-66、37-67、37-68、37-69、37-70、37-72 、37-73、37-74地號共11筆土地（下稱系爭土地，依土地登 記簿、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、抵押權塗銷 登記車請書、債務清償證明書所載，均為11筆土地，非原告 所稱之14筆）權利範圍1/5 之所有權移轉登記予原告之配偶 陳穩安，作為債務之擔保；嗣同年12月4 日被告與訴外人即 其合夥人劉德成向原告表示，系爭土地若塗銷其上之抵押權 登記後可向銀行貸款2,500萬元至3,000萬元，然其等於83年 3月2日以系爭土地設定抵押權予訴外人吳秀莉及魏顯驍以資 借款，遂向原告借款800萬元（即被告400萬元及訴外人劉德 成400 萬元）以塗銷上開抵押權之設定，雙方約定以二分利 計息，扣除第一個月利息，原告於84年1月18 日開立第一商 業銀行台支784萬元（票號0000000，下稱系爭支票），交付 被告交由代書即證人陳淑桑處理後，證人陳淑桑即將抵押權 人吳秀莉及魏顯驍上開抵押權設定之契約書、借據及債務清 償證明交付原告收執。
㈡被告係在83年3月26日持本票向原告借款400萬元，因當時原 告已經沒有錢可以借，所以先收下本票，一直到84年1月18 日才出借400 萬元。本票部分當時持向法院聲請本票裁定， 嗣固故遺失故向法院聲請除權判決，被告否認本票是其所簽 發，提起確認本票債權不存在訴訟，經法院判決原告敗訴確 定。
㈢本「中船路土地合建開發案」之另一名合夥人劉德成，借款
400 萬元之塗銷第一順抵押權乙事，自始承認而無爭執，惟 被告自稱代書，卻利用多年所學之土地登記實務之經驗，強 行拼湊2次借款金額主張買賣，以圖巧取不正之400萬元及70 0萬元共1100萬元之巨款利益，毫無誠信可言，爰依民法第4 78條提起本件訴訟等語。並聲明：被告應返還原告400 萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計 算之法定利息。
二、對被告答辯所為陳述略以：
㈠證人謝長文於本院99年6月1日言詞辯論期日時曾證稱，93年 間原告請其出面協調，告知被告有3筆借款，1筆100萬元、1 筆400萬元、1筆700萬元，被告亦在其面前坦承這3筆借款等 語，足認被告積欠原告借款之事實為真。
㈡證人陳淑桑於本院100年2月8 日言詞辯論期日，雖到庭證稱 其交付系爭支票予證人江秀雲，係因其代訴外人劉德成及陳 忠志向證人江秀雲借錢，由證人江秀雲提供訴外人吳秀莉及 魏顯驍兩個名義設定抵押權等語；然證人江秀雲於本院99年 9月28 日言詞辯論期日卻證稱，系爭支票乃證人陳淑桑向其 借貸800 萬元之清償，且其不認識原告及訴外人陳穩安，兩 者證詞顯有矛盾之處。
㈢被告於臺灣高等法院99年度重上字第663 號案件審理時，曾 於99年11月30日言詞辯論期日證稱，因訴外人劉德成積欠訴 外人張謝民債務，故將系爭土地以600 萬元出售予原告，被 告扣除所賺佣金100 萬元後，將買賣價金全數交付訴外人張 謝民等語；然查，該筆買賣價金之流向並非流入訴外人張謝 民之帳戶，而係被告及其妻江純敏、證人陳淑桑及訴外人陳 憬蒼之帳戶，足認被告所辯稱原告以1,100 萬元購買系爭土 地乙情，根本不實。
三、被告則以下列情詞，資為抗辯：
原告於83年3月30日以價金700萬元購買系爭土地，辦理所有 權移轉登記予訴外人陳穩安，並概括承受系爭土地之抵押權 設定後，復以400 萬元塗銷抵押權登記。若否，原告何以願 意承擔該筆400萬元之月息二分，長達7、8 年之久，且被告 非系爭土地所有權人，何以持該筆土地向原告借款，雙方更 完全無任何借據存在，又91年至今原告從未催告通知返還借 款，原告所言顯違反常理，另原告並無提出給付借款400 萬 元之積極證明等語。並答辯：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠按修正前民法第475 條規定：「消費借貸，因金錢或其他代 替物之交付而生效力。」（註：此條文於民國88年04月21日 修正刪除，但因原告主張之事實係於法條修正前，依民法債
編施行法第1 條後段規定，仍應適用修正前之規定），則原 告主張兩造間有金錢之消費借貸關係存在，自應負證明其已 經將金錢交付被告之事實。又按「當事人主張有金錢借貸關 係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借 貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端， 或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂 一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關 係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致 者，尚不能認有金錢借貸關係存在。」，是依上開規定，消 費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代 替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示 之合致，始能成立，則倘若未能證明曾為金錢之交付，更無 從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之 存在。
㈡經查，系爭土地於83年3月8日登記之名義人為訴外人張榮雄 （應有部分2/5）、洪水塗（應有部分2/5）、劉英松（應有 部分1/5），張榮雄、洪水塗及劉英松並均於83年3月8 日分 別設定最高限額960萬元、960萬元及480 萬元抵押權予抵押 權人吳秀莉、魏顯驍（債權範圍為5/8、3/8，84年1月23 日 清償塗銷）；抵押權人郭肇隆、魏顯驍、李文福（債權範圍 5/ 8、2/8、1/8）；抵押權人李文福（84年8月17 日清償塗 銷）。嗣訴外人張榮雄應有部分1/5 及劉英松應有部分均於 83年4月2日以『買賣』為原因分別移轉予藍日斐、原告，訴 外人張榮雄於83年4月13日再將其應有部分1/5以『買賣』為 原因移轉登記予原告配偶陳穩安，訴外人藍日斐於83年8 月 26日再以『買賣』為原因移轉登記予原告，斯時原告及其配 偶陳穩安各取得原屬訴外人張榮雄名義而其上設定有最高限 額960萬元抵押權之系爭土地之應有部分1/5，有系爭土地登 記簿在卷可稽。又訴外人張榮雄於本院另案98年度重訴字第 15號審理中證稱：系爭土地係劉德成過戶給我作為擔保之用 ；證人劉德成證稱：我有提供系爭土地給張榮雄作為我向他 借款的債務擔保，系爭土地買的時候就登記在張榮雄名下， 所以土地謄本上才沒有出現我的名字。劉英松係我親兄弟， 過戶給林玉娥也是抵債之用，一開始就是劉英松的名字，所 以直接用劉英松的名字過戶給林玉娥。（見本院98年度重訴 字第15號98年11月18日、99年12月17日言詞辯論筆錄）乙節 均為兩造所不爭執，惟原告主張以『買賣』為原因登記在其 配偶陳穩安名下之部分，係因被告向其借款400 萬元所提供 給原告作為擔保用之過戶，既為被告所否認，依前揭判決意 旨所示，自應由原告就其與被告間具有借貸意思表示之合致
，及曾為金錢之交付負舉證責任。
㈢原告於99年3月18日提出民事準備書㈠狀主張：84年1月18日 與被告周讚堂及其合夥人劉德成，在陳淑桑代書處碰面，並 將第一銀行所開立之台支784萬元，票號0000000，發票日（ 書狀誤為到期日）84年1月18 日．．．交付給被告周讚堂， 被告交給陳淑桑代書．．．等情，惟據證人劉德成於本院10 0年1月18日言詞辯論期日到庭結證:「（問：83 年間有無跟 被告合夥做生意？）沒有，只有委託被告買賣房子而已。」 「（問：是否曾經與被告一起去跟原告借過錢？）沒有。」 「問：有無親眼見過被告跟原告借錢？）沒有。」「（問： 84年間你有無在陳淑桑代書事務所見到原告開立一張支票交 給被告？）時間太久了，我忘記了，但印象中應該是沒有。 」（見本院卷第186-188頁）；證人陳淑桑於本院100年2月8 日言詞辯論期日到庭結證稱：「（問：據原告在民事準備㈠ 狀陳稱，84年1月18 日被告及劉德成在你代書事務所向原告 借錢，每人借400萬元，共借800萬元，利息是二分利，扣除 16萬元後，交付台支784 萬元給被告，是否有此事？）兩造 並沒有我面前交付支票的動作，兩造間的事情我並不清楚， 我只能就剛剛提示的支票為何會到江秀雲手上加以說明。在 我擔任代書期間，我的客戶曾經有擔心借出去的錢拿不回來 ，就會要求先將不動產過戶在自己名下，待錢還清後，再將 不動產過戶回給借款人，兩造間是否存在有此關係，我並不 清楚，兩造並沒有告訴我內情，我的訊息是辦理買賣過戶。 」（見本院卷第203頁），證人劉德成、陳淑桑於84年1月18 日既均未親眼目睹原告有將面額400 萬元之系爭支票交付給 被告，亦不清楚兩造間有無借款關係，是證人劉德成及陳淑 桑之證詞即難作為有利於原告之認定。
㈣原告於99年5月17 日復提出之民事調查證據狀主張：證人謝 長文對於兩造間之借款相關事實為最為清楚且直接之證人而 聲請訊問證人謝長文，惟證人謝長文於本院99年6月1日言詞 辯論期日到庭結證稱：「就被告是否有向原告借貸400 萬元 的部分，我是在居間協調的時候才知道，借款過程我並不知 道」「在民國93年間，是原告請我出面協調，當時原告告知 我有3筆借款，1筆100萬元、1筆400萬元、1筆700 萬元，被 告在我面前有承認這3筆借款，但被告表示要先償還100萬元 ，所以有跟我借了3張公司的票子，金額分別係50 萬元、30 萬元、20萬元，日期都不同，但都是被告在我公司我面前填 載完畢交給我，蓋公司大小章，蓋完之後，我先交給被告， 被告在我面前轉交給原告作為償還的動作，後來因為連絡不 上被告，所以我打電話請原告將票子抽回，後來支票在原告
保管中，但我承諾要幫原告協調」「（問：是否知悉被告有 簽立3張本票交給原告？）我只看過1張，面額700 萬元的本 票，民國83年間，原告交付被告200萬元時，被告就將700萬 元的本票交給原告，當時是在被告位於仁一路光華戲院附近 的公司」「（問：是否知道被告700 萬元之本票作何使用？ ）借款700萬元使用，但是700萬元並非一次給足，至於400 萬元本票部分我是沒有見到，但借200萬元當時原告有要將 400萬元本票返還被告之意，但被告表示放著沒有關係」「 （問：你借被告3張支票面額共100萬元使用，有無要求被告 提供擔保？）沒有」等情（見本院卷第84-85 頁），顯見， 證人謝長文並未親聞親見原告與被告間之借款，而是經由原 告告知，且證人謝長文所證被告係以本票向原告借款乙節亦 與原告主張被告係以將訴外人張榮雄名下之系爭土地之應有 部分1/5 移轉登記予原告配偶陳穩安供作借款之擔保不相符 ，何況證人謝長文上開所述被告向原告借款所開立供作擔保 之本票，業經被告向本院提起確認本票債權不存在獲得勝訴 判決確定，並經本院調閱本院91年度重訴字第76號確認本票 債權不存在事件卷宗及判決，該判決係以被告（即本案原告 ）所持之本票送請法務部調查局以特徵分析及歸納比對之鑑 定方法加以鑑定認「非出自於同一之手筆」「又依原告（即 本案被告）之基隆市○○區○○段37地號土地登記簿上系爭 土地移轉登記原因載為『買賣』，而被告（即本案原告）復 無法就其所稱該筆土地係做為借款之信託擔保乙節，提出極 事證以實其說，自難為有利於被告（即本案原告）之認定」 而認本票上出票人即『周讚堂』之簽名非原告（即本案被告 ）所為，被告（即本案原告）復未能舉證證明系爭本票上原 告（即本案被告）之簽名係屬真正為理由，而判決原告（即 本案被告）請求確認系爭2 紙本票債權不存在為有理由，有 上開判決書在卷可按，加上被告亦已否認有當證人謝長文面 承認向原告借款3 筆之事實，從而，證人謝長文之證詞實難 為有利於原告之認定。
㈤再者，有關系爭支票係由何人提示兌領，經本院向花旗（台 灣）商業銀行大安分行函查結果，係於84年1月23 日存入證 人江秀雲帳戶內兌領，嗣經證人江秀雲於本院99年9月28 日 言詞辯論期日到庭結證稱：「我印象中有一位代書陳淑桑向 我借款含利息共800萬元，因提前清償，所以交給我784萬元 的支票，因為陳淑桑經常跟我調錢，所以我拿到票之後，並 沒有注意何人背書，何人的支票」「（問：是否認識林玉娥 或陳穩安？）均不認識」「（問：代書有無向你表示過借錢 的人有原告或被告？）我都不認識」等語（見本院卷第143
頁），核與證人陳淑桑於本院100年2月8 日言詞辯論期日到 庭證述：「（問：有無跟江秀雲有金錢往來？）我本人沒有 跟江秀雲借過錢，最開始不是林玉娥、陳穩安他們，應該是 張榮雄，另外有一個出面的人陳忠志、劉德成，我是透過他 們才認識張榮雄」「我是跟江秀雲說有人有一塊土地要借錢 ，問她可不可以，她說好，於是就設定抵押」「（問：你介 紹他人用土地向江秀雲借了多少錢？）張榮雄部分借800 萬 元、洪水塗也是800萬元、劉英松是400萬元，共借了2000萬 元，應該是由最後土地所有權人拿錢出來還的，要看塗銷資 料才知道」「（是否知道江秀雲登記的抵押債權人是誰？） 不是江秀雲本人，是吳秀莉、魏顯驍為抵押權利人，但錢是 江秀雲出的」「（問：請確認有無見過系爭支票？）還錢不 是還現金就是還支票，這筆金額這麼大，應該是支票，至於 是誰還交給我這張支票，我要看塗銷的資料」「（問：林玉 娥、陳穩安有無在妳的事務所開支票給妳？）應該有，因為 土地後來是在他們名下，借錢要付利息，從來沒有積欠利息 。土地是誰的，還錢就是誰」「（問：這份買賣契約書是否 是妳幫陳穩安及張榮雄寫的？）是我製作的，當事人到我事 務所跟我說要辦抵押或買賣，我就照當事人的指示辦理」「 辦理買賣當時，系爭土地上設有抵押權，由承買人承受，所 以當時沒有付錢」「（問：這份債務清償證明書是否妳幫抵 押權人製作？）是我寫的，這筆錢應該是陳穩安還的，原告 及其先生權利各1/5，總共還800萬元。剛剛庭上提示的系爭 支票，雖然是台支，但我有習慣誰交給我我就請那個人在後 面背書，所以可以判斷系爭支票應該是陳穩安交給我的，80 0萬元二分利，利息是16 萬元，因為提前還錢，所以要把利 息扣掉，所以支票面額扣除利息才會變成784 萬元，這二分 利，並不是跟陳穩安夫婦約定的，陳穩安是承受前手的關係 」「應該是被告不知道我借錢的人叫江秀雲，所以才會認為 是張榮雄欠我的，被告並不認識江秀雲，他們只知道，我幫 他們找金主，但他們並不知道金主是誰」「我經常向江秀雲 介紹借錢的人（讓其賺利息），所以不用我明錢是別人要借 的，而且設定後的他項權利證明書都交給江秀雲」「（問： 抵押權人吳秀莉、魏顯驍都是江秀雲提供給好的人頭？）是 的，因為我也不認識他們」等情（見本院卷第200-209 頁） 大致相符，是證人江秀雲上開證詞堪可採信，且由此可知， 證人江秀雲僅係證人陳淑桑從事代書業務期間，為其客戶尋 找資金之金主，其僅能證明系爭支票係證人陳淑桑因代他人 借款後還款所交付，至於系爭支票是否係被告向原告借款而 交付被告，證人江秀雲無庸亦無從知悉，是原告聲請本院再
行傳喚證人江秀雲，本院認為並無必要，況證人陳淑桑亦證 明原告夫婦確實有在其事務所交付系爭支票予證人陳淑桑及 原告夫婦交付系爭支票之原因，係因原告夫婦承受系爭土地 之抵押債務800 萬元，至於原告夫婦取得訴外人張榮雄名下 之系爭土地之應有部分1/5 及承受其上之抵押債務之真正原 因為何，證人陳淑桑並不知悉，是證人江秀雲及陳淑桑之證 詞均無法作為有利於原告之認定。
㈥原告於另案即本院98年度重訴字第15號清償債務事件審理中 係主張被告以系爭土地向其借款700萬元；於另案即本院91 年度重訴字第76號確認本票債權不存在事件審理中係主張： 83年3 月中旬，被告以近日將進行「中船路合建開發案」欠 缺資金為由，再次向被告借款700 萬元，並表示願意將系爭 土地所有權持分1/5 移轉登記予原告作為清償借款之擔保。 另外，被告請求原告能代其清償上開土地上之第一順位抵押 權所擔保之借款400萬元，被告亦將簽發400萬元之本票予原 告作為擔保。因被告自83年10月8 日起即無法繳納上開土地 所擔保400萬元之利息，原告不僅代其繳納，且於84年1月18 日代為清償該筆400萬元借款等語，與其於本案本院100年3 月15日言詞辯論時所稱：最初被告拿系爭土地借款，是先借 700 萬元，土地是過戶在陳穩安名下，錢是跟原告借的，84 年1 月時，700萬元尚未清償，被告又再向原告借款400萬元 ，此部分並沒有要求新增擔保過戶等語相互齟齬，且查，舉 凡消費借貸契約之成立，皆發生於借款人無足夠可供週轉之 資金之情況，任何消費借貸契約就貸與人而言，皆存在資金 可能無法回收之風險，物保或人保提供之重要性即在於此， 換言之，貸與人之所以願意貸款予借款人，所斟酌者不僅借 款人之資力，尚及於所提供之擔保是否足夠，暫且不論過戶 在原告配偶陳穩安名下之系爭土地部分之真正所有權人係劉 德成而非被告，被告有無權利將他人之土地過戶給原告配偶 陳穩安作為其向原告借款400萬元之擔保，但查系爭土地在 過戶給原告配偶陳穩安時，其上已設定有第一順位之最高限 額抵押權960萬元，然本件原告主張其借貸予被告700萬元部 分，被告尚未清償，又向原告借款400萬元，2筆金額甚鉅， 然原告竟未要求被告提供足夠之擔保有違經驗法則，況且過 戶在原告配偶陳穩安名下之時間是在83年4月13日，與原告 主張因借款400萬元予被告而所交付之系爭支票之發票日期 係在84年1月18日，時間相距9個月之久，是原告主張被告以 系爭土地應有部分1/5過戶在其配偶陳穩安名下作為向其借 款400萬元之擔保，亦有悖交易常情。
㈦酌以證人陳淑桑上開所述及83年3月2日之土地改良物抵押權
設定契約書暨借據、84年1月18 日抵押權塗銷登記申請書暨 債務清償證明書，系爭土地設定抵押予吳秀莉、魏顯驍所借 之800 萬元款項部分所示之借款人並非被告，是原告主張其 代被告清償系爭土地上之抵押權所擔保之借款400 萬元亦與 證人陳淑桑所證及卷內積極事證不符。
㈧末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判 例意旨可參。本件既係由原告主張兩造間有借貸契約，則不 論被告所辯系爭款項為原告購買系爭土地之價金等語是否屬 實，依前述舉證責任分配原則，均應由原告先就借貸之事實 負舉證責任。原告既未能舉證證明兩造間確有借貸之合意， 則縱使被告未能證明系爭款項為買賣土地之價金，亦不得因 此即認系爭款項為借款。
㈨綜上所述，原告既未能舉證證明與被告間成立有消費借貸關 係，則原告依消費借貸關係請求被告給付400 萬元，及自起 訴狀繕本達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請 自失附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及所提出之證 據資料，經審酌後均認與判決結果不生影響，爰不予以一一 論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 王鵬勝