臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第1048號
104年度侵上訴字第1049號
上 訴 人
即 被 告 蔡政宏
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院103 年度侵訴字第46、80號中華民國104 年9 月24
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵
字第12809 號；追加起訴案號：同署102 年度偵字第17286 號）
，提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1 至6 、9 、11至13及定執行刑部分均撤銷。
丁○○犯如附表編號1 至4 、6 、9 以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪，各處有期徒刑伍年陸月，扣案含硬碟電腦主機壹台均沒收；犯如附表編號5 拍攝少年為性交行為影片罪，處有期徒刑捌月，扣案含硬碟電腦主機壹台沒收。其他上訴駁回（即如附表編號7、8、10）。本判決關於第二項撤銷改判部分，與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年拾月，扣案含硬碟電腦主機壹台沒收。上開撤銷之被訴其餘部分無罪（即如附表編號11至13）。 犯 罪 事 實
一、
㈠、丁○○為成年人，無故以錄影設備偷拍竊錄網友丙○、甲○ 、丁女、戊女等少年與其性交過程影片（即附表編號1 至4 、6 、9 ）：
⑴、丁○○明知丙○（姓名詳卷，民國81年6 月生）係16歲以上 未滿18歲之少年，分別於98年12月13日、99年5 月14日，同 在其臺南縣新市鎮（當時地制）某處宿舍，基於以詐術使未 滿18歲之人被拍攝性交行為影片，以及無故竊錄非公開活動 之妨害秘密犯意，欺瞞丙○不知而未徵得同意，逕以桌上型 電腦連接視訊鏡頭，偷拍竊錄與丙○間性愛過程，使丙○被 拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟（即附表編 號1 、2 ）。
⑵、丁○○明知甲○（姓名詳卷，83年9 月生）係16歲以上未滿 18歲之少年，分別於100 年5 月中旬某日、101 年1 月上旬 某日，分別在桃園縣龍潭鄉某汽車旅館、同縣平鎮市「168 汽車旅館」（當時地制），基於以詐術使未滿18歲之人被拍
攝性交行為影片，以及無故竊錄非公開活動之妨害秘密犯意 ，欺瞞甲○不知而未徵得同意，逕以鑰匙圈型針孔攝影機， 偷拍竊錄與甲○間性愛過程，使甲○被拍攝性交行為影片， 並將之儲存在電腦主機硬碟（即附表編號3 、4 ）。⑶、丁○○明知丁女（姓名詳卷，82年8 月生）係16歲以上未滿 18歲之少年，於100 年6 、7 月間，在臺南市南區「○○汽 車旅館」，基於以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片 ，以及無故竊錄非公開活動之妨害秘密犯意，欺瞞丁女不知 而未徵得其同意，逕以前揭鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄 與丁女間性愛過程，使丁女被拍攝性交行為影片，並將之儲 存在電腦主機硬碟（即附表編號6 ）。
⑷、丁○○明知戊女（姓名詳卷，84年7 月生）係16歲以上未滿 18歲之少年，於101 年8 月31日16時許，在臺南市○○路00 0 號「○○○汽車賓館」，基於以詐術使未滿18歲之人被拍 攝性交行為影片，以及無故竊錄非公開活動之妨害秘密犯意 ，欺瞞戊女不知而未徵得同意，逕以前揭鑰匙圈型針孔攝影 機，偷拍竊錄對戊女強制性交過程（即下述㈣⑴所示事實） ，使戊女被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟 （即附表編號9 ）。
㈡、丁○○明知網友乙○（姓名詳卷，84年1 月生）係16歲以上 未滿18歲之少年，於100 年7 月至11月間某日，在臺南市善 化區租屋處，於乙○知情且同意之情況下，以前揭鑰匙圈型 針孔攝影機，拍攝乙○與其性交行為影片，並將之儲存在電 腦主機硬碟（即附表編號5 ）。
㈢、丁○○基於無故竊錄非公開活動之妨害秘密犯意，於101 年 3 、4 月間某日，在臺南市永康區「○○汽車旅館」，於網 友丁女（已滿18歲）不知且未徵得同意之情況下，逕以前揭 鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄與丁女間性交影片，並將之 儲存在電腦主機硬碟（即附表編號7 ）。
㈣、丁○○為成年人，明知網友戊女（姓名詳卷，年籍同上）係 16歲以上未滿18歲之少年，詎以脅迫手段對之強制性交（即 附表編號8 、10）：
⑴、丁○○基於脅迫妨害性自主犯意，對戊女佯稱其已花錢請託 「老大」擺平陌生男子揚言要張貼戊女照片之事，要求戊女 與其交往並回饋性交代價，否則會找「老大」與戊女喬事， 且此後有事再不會幫忙，致戊女畏而聽任擺弄。丁○○遂於 101 年8 月31日16時許，駕車搭載戊女前往臺南市○○路00 0 號「○○○汽車賓館」，不顧戊女因陰道發炎哭喊疼痛要 求丁○○停止陰莖插入陰道抽動之抗拒，脅迫對戊女強制性 交得逞（即附表編號9 ﹙被告偷拍竊錄戊女與之性交過程，
即上述㈠⑷所示事實）。
⑵、丁○○不滿戊女避不見面，另起脅迫妨害性自主犯意，揚言 要公布戊女裸照，並以其所有0000000000號諾基亞行動電話 手機，自102 年1 月29日至3 月26日，陸續傳送「我不爽找 不到你」、「對你很不爽」、「我沒講完，我想貼你照片」 、「你來火車站」、「你快回，我打去你家」、「我找你」 等簡訊，迫使戊女懼而於同年5 月4 日某時，前往臺南市○ ○區○○街000 號3 樓之1 丁○○住處，丁○○即以上開脅 迫手段，以陰莖插入戊女陰道強制性交得逞（即附表編號10 ）。
嗣戊女祖父辛男報案戊女遭性侵害，經警於102 年7 月29日 依法搜索丁○○臺南市○○區○○街000 號3 樓之1 住處， 扣得前述儲存偷拍竊錄性交影片電腦主機及丁○○持用之手 機而循線查獲。
二、案經丙○、甲○、丁女、戊女及辛男訴由臺南市政府警察局 第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
【甲】有罪部分（即附表編號1至10）
壹、證據能力
一、被告丁○○及辯護人爭執告訴人戊女警詢供述為傳聞證據， 查戊女於原審曾以證人身分就待證事實具結為同警詢內容之 供述，檢察官未釋明有特別可信及必要性之傳聞例外情況， 故戊女警詢供述無證據能力。
二、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷㈠﹙104 年度侵上訴字第1048號卷㈠ ﹚頁134-163 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程 、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保 障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均 有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當 事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕 疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作為認定事 實之判斷依據。
貳、經查：
一、關於被告無故偷拍竊錄少年丙○、甲○、丁女、戊女等性交 影片部分（即附表編號1 至4 、6 、9 ）。
㈠、被告承認無故偷拍竊錄丙○、甲○、丁女、戊女等性交影片 ，否認觸犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項以詐術 或其他違反意願方法使少年被拍攝性交行為影片罪名，因其 並未施以任何強脅等威嚇手段，單純拍攝私密影片並非危險 前行為，被告並不具（不使性交相對人不被攝錄之）保證人
身分，又性交相對人既然是處於不知被攝錄之狀態而無從為 意思決定，自無何等之意願被違反可言，此為兒童及少年性 交易防制條例之處罰漏洞，依罪刑法定原則，禁止類推適用 ，故應僅觸犯故意對少年竊錄非公開活動之妨害秘密罪，否 則，從被告所為之不法嚴重程度而言，充其量應係該當同條 例第27條第3 項所規定類似引誘、媒介使少年被拍攝性交影 片之「他法」而成立該罪。另外，偷拍竊錄丁女性交影片之 時間是101 年暑假期間，地點均是在「○○汽車旅館」，其 與丁女未曾在「○○汽車旅館」性交云云。
㈡、訊據被告坦認前揭無故偷拍竊錄丙○、甲○、丁女、戊女性 交過程影片等事實（見警卷㈠﹙0000000000號﹚頁7 、9 、 11反，卷㈡頁9-10，偵卷㈠﹙102 年度偵字第12809 號﹚頁 41反-42 ，卷㈡﹙102 年度偵字第17286 號﹚頁65，原審卷 ㈠頁30反、84反、155 反-158，卷㈡頁18-20 反、159-161 反），且肯認知悉上開女子均係未滿18歲之少年（見警卷㈠ 頁7 ，原審卷㈠頁155 反-157、225 反、226 反，卷㈡頁20 反，本院卷㈠頁132-133 、252 ），核與丙○、甲○、丁女 、戊女俱指證不知被告拍攝性交影片，且未徵得彼等同意， 被告知悉彼等皆為未滿18歲少年之情相符（丙○部分，見警 卷㈠頁16反-17 反，偵卷㈠頁21反；甲○部分，見警卷㈡頁 38，偵卷㈡頁52；丁女部分，見警卷㈡頁30反-31 ，偵卷㈡ 頁32，原審卷㈠頁132 、134 、137 反-140；戊女部分，見 原審卷㈠頁89、103 ），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、收據（見警卷㈠頁41-43 ）、扣案儲存被告偷拍竊錄上 開少年性交影片之電腦主機1 台、該等影片之警方取證轉錄 光碟暨擷取畫面照片（見警卷㈠㈡卷末彌封袋）及原審勘驗 筆錄可稽（見原審卷㈠頁179-209 ），堪認無誤。㈢、被告不諱言上述無故偷拍竊錄丁女與之性交過程影片，然抗 辯：伊於101 年才認識丁女，攝錄上開性交影片之時間是10 1 年暑假期間云云，然此與其詳陳於100 年5 、6 月間即與 丁女認識，同年6 月間搭載丁女至「○○汽車旅館」性交等 語不符（見原審卷㈡頁18反-19 反），可見被告延後影片攝 錄時點圖卸故意對少年犯罪之辯詞，無足採信。㈣、
⑴、
①傳統出以強暴或脅迫手段之強制性交罪，係侵犯或危害人身 安全之暴力性侵害犯罪，以暴力威嚇為本質特徵，然現時性 侵害罪既已轉以相對人之性自主決定為保護對象，並正名為 妨害性自主罪，則強暴、脅迫或恐嚇等「（狹義）強制性交 」罪，應被理解為僅僅是妨害性自主類型之一而已，而「『
違反意願』性交」罪（廣義強制性交）則為另一獨立之妨害 性自主犯罪態樣。以性自主意思決定為保護法益之犯罪，既 不再侷限於傳統之強制態樣，但凡一切施加足以壓抑相對人 性自主決定之方法或手段而違反其意願者概屬之，「違反意 願」當即不以有若何之強制手段為要素，其所查究者，厥為 行為人對相對人施予之任何方法或手段，是否足以抑制相對 人性自主意思之形成或決定。
②兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之構成要件為「以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、 錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品」，所保護者乃 兒童或少年與性有關之隱私資訊，對照刑法妨害性自主罪章 所保護者，係與身體攸關之性自主決定法益，二者於與性有 關之意思決定自由範圍內，同受刑事法律所保護，關於「其 他違反（本人）意願之方法」之犯罪構成要件，允應為相同 之理解與釋義，始契合概念整合自洽之法秩序體系。亦即「 其他違反意願之方法」不以類似或相當於所列舉之強暴、脅 迫、恐嚇等強制方法為必要，係採學理上之強制手段不必要 說，祇需所施方法違背他人意願，而足以壓抑其自主意思之 形成或決定者即可（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 、103 年度台上字第720 號判決參照）。
⑵、
①尤須特別說明者，兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項 列舉有傳統強制性交罪所無之「詐術」手段，而「詐術」所 涵攝之典型事實，即是不含強脅威嚇內容之犯罪態樣（恐嚇 式詐欺，致妨害心理決定自由者，應以恐嚇相關罪名論處） ，積極或消極之「詐術」，係與「強暴」、「脅迫」等積極 威嚇併列之具體違反意願手段。而行為包括作為與不作為， 刑法以作為語態描述之構成要件，祇要行為人具保證義務， 即非不得以不作為之方式違犯（刑法第15條第1 項），而危 險前行為僅是併列之保證義務來源之一（同法條第2 項）， 並非唯一。
②個人負有不侵犯他人自由權利之義務，乃國家立法保障個人 自由權利之哲學基礎，成年人間（於此不深論刑法不禁止一 方係滿16歲少年﹙未成年人﹚之性愛案例﹙然兒童及少年性 剝削防制條例禁止與16歲以上少年性交易﹚）之合意性愛， 乃性自主決定之體現，其為個人絕密之隱私範疇，對性愛雙 方而言皆然，因性愛而形成隱私共同體之彼此而言，自能合 理期待彼此承擔維護其私密狀態之責任。所謂保證人地位， 就是在特定情境下，被法規範所期待之社會角色，故相對人
之相與行為人性愛，恆不包括允許加以拍攝甚或錄存，其原 則禁止與例外容許之界限，應劃設在相對人知情且同意之處 。據此可推演出行為人負有不拍攝與相對人間性愛影片義務 之保證人地位，此窺基此法理之刑法第315 條之1 妨害秘密 罪，以相對人不知情而「竊錄（非公開活動）」為構成要件 ，亦可明瞭。
③國際間普遍確立「兒童（含少年）色情」為犯罪行為，我國 法制亦不例外，不論兒童或少年知悉拍攝與否，拍攝其等性 愛影片，係行為及結果均無價值之刑事不法，祇不過因不法 程度而異其刑罰而已。行為人就成人性愛既負有告知拍攝相 對人之保證義務，俾相對人得為被拍攝與否之充分考慮與自 主決定，舉輕以明重，更無由否定兒童或少年性愛告知拍攝 之保證義務，此允為法律精神之體現（最高法院31年上字第 2324號判例參照）。質言之，兒童及少年性交易防制條例第 27條第4 項以「詐術」使未滿18歲者被拍攝性交影片罪，其 行為手段包括積極施詐之作為與消極隱瞞未告知之不作為， 均屬該條項所規定之廣義強制（即含違反意願）使未滿18歲 之人被拍攝性交行為影片罪。
⑶、釐定保證人地位之物本邏輯，在於行為人對事實進程之支配 ，不論是對特定法益之保護義務（對陷入困境法益之支配） ，或對特定危險源之監管義務（對關鍵結果原因之支配）。 兒童或少年知悉且同意性交之影片拍攝，固係否定「違反意 思（願）」之確切證明，然相對人於遭受積極詐欺情況下之 知悉且同意拍攝，要非無瑕疵之有效自主同意，行為人仍該 當第27條第4 項以詐術使被拍攝性交影片罪，此無疑義，則 相對人對性交影片拍攝之知悉與否，以及進而為肯否意向之 形成與表達，倘係處於行為人掌控之下，行為人消極隱瞞之 不作為，相較與積極施詐之作為而言，正因行為人對相對人 法益侵害結果之支配力，兩者難謂不具行為之等價性。⑷、
①兒童或少年受絕對保護乃普世之價值，廣泛之兒童或少年色 情被確立為性剝削（兒童及少年性剝削防制條例第2 條、《 兒童權利公約》第34條及《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童 色情問題之兒童權利公約任擇議定書》第2 條參照﹙國際法 所稱「兒童」係指未滿18歲之人，包括我國法制所指「少年 」﹚），故法規範擬制兒童或少年就性或與性有關之活動， 僅具有不完全之意思自主。是而，兒童或少年對性或與性有 關活動之「不同意（或反對）」，其心理或生理之事實認定 與規範觀點之評價意義上之判斷是一致的；然心理或生理之 「同意（或不反對）」，兩者之判斷卻是分離的，亦即兒童
或少年之「同意（或不反對）」或承諾，不具阻卻行為人不 法之效力。
②細繹兒童及少年性交易防制條例關於使未滿18歲之人被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子 訊號或其他物品罪，依行為人對相對人所施加之手段，區分 為「自主意思（願）型」與「非自主意思（願）型」（按此 處所謂之「自主意思」，是指心理或生理之事實認定而言， 其規範判斷仍屬無價值﹙即不法﹚，法規範擬制兒童或少年 僅具有不完全之意思自主，是其等之「同意」與否，自然意 義與評價意義是分離的），並設計由輕到重之刑度。前者於 第27條第1 項規定為「（單純被）拍攝、製造」、第3 項規 定為「引誘、媒介或以他法」；後者於同條第4 項規定為「 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之 方法」。於性交影片之偷拍竊錄案例，相對人之處於不能或 不知抗拒之狀況，既由來於相與性交行為人所掌控與支配， 法規範與社會期待相一致之要求告知徵求同意拍攝而不為， 其消極隱瞞之不作為與積極誆騙之作為具等價性，得涵攝於 「詐術」之構成要件而該當，殆無疑義。
㈤、訊據被告就何故須「私下」攝錄性交影片之考量，供承略以 ：沒有想過讓她們知道我拍的過程；（為何攝錄裝置總是性 交前即已設定妥當，而不使對方知悉？）也許我講了她們會 同意；（那為何不講？）也許也會不同意（見本院卷㈠頁25 2-253 ），足見少年丙○、甲○、丁女及戊女之不知而未能 抗拒攝錄，係由來於被告之欺瞞所致。被告無故偷拍竊錄彼 等性交影片，雖未施以任何強脅等威嚇手段，然「非自主意 思（願）型」之犯罪歸類，本不以實施上述強制手段為必要 ，「詐術」尤然。被告與彼等少年性交，應可期待負有不攝 錄性交過程以維護各該少年隱私之保證義務，詎其施詐欺瞞 而予偷拍竊錄，抑制各該少年自主意思之形成與決定，合致 以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片構成要件之事實 ，洵堪認定。
二、關於被告拍攝知情且同意之少年乙○性交影片部分（即附表 編號5 ）。
訊據被告供承知悉乙○係未滿18歲之少年，於乙○知情且同 意情況下，於前揭時地拍攝與乙○性交過程影片（見警卷㈠ 頁12反，偵卷㈠頁42，原審卷㈠頁30反、156 ），核與乙○ 供證知情且同意拍攝之情相符（見警卷㈠頁21-23 ，偵卷㈠ 頁22），復有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（ 見警卷㈠頁41-43 ）、扣案電腦主機1 台、該等性交影片之 警方取證轉錄光碟暨擷取畫面照片可參（見警卷㈠卷末彌封
袋），堪予認定。
三、關於被告無故偷拍竊錄丁女滿18歲後性交影片部分（即附表 編號7 ）。
㈠、訊據被告供承在丁女不知且未徵得同意之情況下，逕以鑰匙 圈型針孔攝影機偷拍竊錄與丁女性交過程影片（見警卷㈡頁 9 ，原審卷㈡頁18反-19 反），核與丁女之指證相符（見警 卷㈡頁30反-31 ，偵卷㈡頁32，原審卷㈠頁132 、134 、13 7 反-140），復有同上述之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、收據、扣案電腦主機1 台、該等性交影片之警方取證轉錄 光碟暨擷取畫面照片及原審勘驗筆錄可稽（見警卷㈠頁41-4 3 ，卷㈡末彌封袋，原審卷㈠頁200-202 ），堪認無誤。㈡、被告就該次拍偷竊錄與丁女性交影片之場景，雖以同是在「 ○○汽車旅館」而非「○○汽車旅館」置辯。然被告為推諉 此前如附表編號6 所示偷拍竊錄丁女性交影片之時間點為10 1 年暑假期間，攀扯相距本次偷拍竊錄僅約1 個月且地點同 在「○○汽車旅館」云云，此為不實抵辯，業如前述（見前 揭項次：一、㈢，本判決頁5 ），所稱場景地點同在「○○ 汽車旅館」一節，自不可採。
四、關於被告成年人故意對少年戊女強制性交（即附表編號8 、 10）。
㈠、被告雖不否認於前揭時地對戊女性交，然矢口否認出以脅迫 或違反意願之強制手段，併其辯護意旨稱：被告佯稱花錢請 託「老大」解決陌生男子騷擾之事，係威嚇戊女與伊交往而 非性交，戊女係因被告購贈上網手機而同意性交，並未違其 意願，此從勘驗竊錄性交影片內容，戊女與被告有談及相關 話題可證，且戊女應該是第一次性交才哭喊疼痛，並非遭逼 迫之緣故（附表編號8 ）。其次，被告告稱戊女欲張貼者， 係指普通照片而非裸照，且祇是氣話，又戊女就是否知悉被 告持有其裸照之供述歧異，先稱不知被告所拍之照片是否為 裸照，嗣卻明確指係裸照，前後矛盾（附表編號10）。㈡、被告坦認先後於101 年8 月31日、102 年5 月4 日，分別在 臺南市○○路000 號「○○○汽車賓館」、同市○○區○○ 街000 號3 樓之1 住處，對戊女性交各1 次，且知悉戊女為 未滿18歲少年等事實（見警卷㈠頁4-7 ，原審卷㈠頁225 反 -226，本院卷㈠頁133 ），核與戊女證述被告於上開時地對 其性交之情相符，復有○○○汽車賓館旅客住宿休息資料表 可稽（警卷㈠頁74），堪信屬實。
㈢、關於被告藉由脅迫手段在「○○○汽車賓館」對戊女性交之 事實（即附表編號8）。
⑴、訊據戊女證述略以：被告告稱花了很多錢找了「老大」處理
一名陌生男子說要秀伊照片給同學看之事，要伊有所付出， 代價就是與被告性交，伊問說可以不要嗎？被告說不行，一 定要，否則發生什麼事的話不會再幫伊，伊很緊張等語（見 偵卷㈠頁15-16 ，原審卷㈠頁87反-88 ）。就此，被告坦承 ：戊女反悔當伊女朋友，所以伊騙她有陌生男子喜歡她、要 貼她照片，並騙說有請伊「老大」幫她喬事，「老大」與該 陌生男子鬥毆擺平該事，這樣戊女才答應跟伊交往（見警卷 ㈠頁3-4 ，原審卷㈠頁104 反、226 ），尤不諱言曾對戊女 告稱若不與伊做愛，要找伊老大跟戊女喬事等語，伊是為了 希望戊女與伊性交才這樣講（見警卷頁4 ），顯見戊女之證 言屬實。相對案發當時高中在學且年僅17歲之戊女而言，被 告其時為卅出頭歲數且有工作歷練之社會人士，誆以上揭透 過「老大」暴力鬥毆為戊女解決困擾，甚而針對戊女拒絕性 交之遲疑，施以要找「老大」跟戊女喬事之威逼壓迫，顯已 造成戊女性自主決斷自由之抑制，殆無疑義。
⑵、被告藉由脅迫手段，在「○○○汽車賓館」對戊女性交，並 偷拍竊錄其過程，依原審勘驗該竊錄性交影片結果，戊女於 性交初時即已明確對被告告稱其陰道發炎以致陰莖插入時會 痛，有勘驗筆錄可憑（原審卷㈠頁203 ），被告捏詞戊女喊 痛係因處女初次性交云云，要無可採。何況，不論戊女陰道 疼痛之緣由為何，其既連連喊痛而要求被告停止性交，當即 明白而確實地表達了其不欲繼續性交之性自主決定意思，乃 被告充耳不聞，猶逕以陰莖插入戊女陰道，絲毫不顧戊女頻 頻哭喊：「嗯、會痛、啊」、「真的很痛」、「停一下、停 一下」、「會痛（痛苦聲音）」、「可是我現在很痛啊」、 「唉…呦」、「（妳一直擋我，當然會痛啊）嗯」、「會痛 ，等一下（一直哭）」、「先停一下，我會痛，不要……我 會痛（一直哭）」、「（你要給我啊）我會痛，不是不給你 ，我現在就是很痛啊」、「（再忍一下）（戊女哭泣）」、 「（再忍一下下，再忍一下下就好，一下下）（戊女痛到大 哭）」、「會痛（尖叫）」、「（好好，不要叫﹙厲聲且掩 戊女口鼻﹚）我快不能呼吸了，你能不能等一下啦（一直哭 ）」、「（齁﹙不耐﹚，妳不要在那邊講那些有的沒的好不 好）」……等等之抗拒，經原審勘驗被告偷拍竊錄之性交影 片綦詳，製有勘驗筆錄可考（見原審卷㈠頁202-207 ），殊 不容被告推諉未妨害戊女拒絕之性自主決定。
⑶、刑法並不排除婚姻關係中強制性交之有責性，祇不過為維繫 家庭完整兼顧夫妻關係特性，限定告訴乃論之條件，俾婚姻 問題之處理得有轉寰餘地而已（刑法第229 條之1 立法理由 參照），可明妨害性自主罪著重個人性自決之保護，即令配
偶亦不例外，而男女朋友間或有經濟利益驅使下之性交，亦 非豁免之理由。甚且，為達個人性自決權之實質保護，相對 人之同意，須貫穿存在於性交起始與結束之整個過程，行為 人不顧相對人改變初始同意之事中拒絕猶予性交，亦屬妨害 相對人之性自主決定，仍該當性侵害犯罪。故縱使戊女初緣 被告贈送手機及上網門號而同意性交，然性交中途明確表達 之拒卻，即應予尊重，再不得執其初始之同意，濫解為未違 其性自主意思。
㈣、關於被告藉由脅迫手段在臺南市永康區永明街住處對戊女性 交之事實（附表編號10）。
⑴、被告以張貼裸照為由迫使戊女性交，據戊女證述：被告威脅 說要貼伊照片，說於伊不知之情況下，在汽車旅館洗澡時有 拍伊裸照，並傳送簡訊威脅，伊不知道是裸照還是單純的照 片，因為被告未給伊看過（見偵卷㈠頁15反-16 ，原審卷㈠ 頁90反、92、97反-98 、101 ）。對照被告坦認：伊有騙戊 女拍她裸照，伊是在去年過年後（按指102 年2 月10日春節 後）拿相機在她面前拍的，但忘記放記憶卡，她才以為伊拍 她裸照，之後戊女避不見面，伊有傳送要貼她照片之簡訊威 脅她，一開始騙戊女說要貼她照片是為了要她跟伊在一起… …之後覺得這招很好用，就講這話（見警卷㈠頁4 反-5、7 ，原審卷㈠頁105 ），核與戊女之不利證言相符，復有被告 以其所有0000000000號行動電話，陸續於102 年1 月29日至 3 月26日傳送「我不爽找不到你」、「對你很不爽」、「我 沒講完，我想貼你照片」、「你來火車站」、「你快回，我 打去你家」、「我找你」等手機簡訊翻拍照片可稽（見警卷 ㈠頁65-69 ），足見戊女之不利證言非虛。⑵、綜觀戊女歷來供述（含對照具彈劾作用之警詢筆錄），其所 謂「不知道」被告揚言張貼者是否裸照，乃「不確定」之意 ，並陳明因被告未曾出示之故，迨警方查扣被告電腦主機硬 碟儲存之竊錄性交影片，始知被告偷拍而「確定」被告有其 裸露畫面，前後供述並無齟齬。況且，戊女有上揭曾在「○ ○○汽車賓館」遭被告脅迫性交，以及嗣遭被告頻繁性交之 經驗（被告被訴強制性交罪嫌，經原審判決無罪確定），加 諸被告上述坦言確有讓戊女以為遭拍攝裸照之舉，衡情，顯 足造成其心理畏怖恐懼無疑。被告以張貼戊女裸露照片為由 ，要脅威嚇戊女屈從任其性交，堪予認定。
㈤、測謊之所以有效，理論植基於心理喚醒（arousal ）所導致 之生理反應，藉由適度刺激受測者親歷事實之回憶產生心像 （Mind Picture），而得研析判讀儀器紀錄顯示之生理指標 曲線。測謊係以受測者是否曾有之具體行為，據而設計適當
之相關問題（relevant question ）憑以施測，故涉及單純 認知或評價性之問題並無法鑑測。被告聲請測謊鑑定以明其 對戊女並非脅迫或強制性交，然於前述實然存否之客觀事實 已臻明確之情況下，「脅迫」或「強制」與否之規範性判斷 ，無法藉由測謊釐清，所請核無必要，爰不予調查。五、被告前揭以詐術無故偷拍竊錄少年丙○、甲○、丁女、戊女 等人性交影片（即附表編號1 至4 、6 、9 ）；經乙○同意 拍攝其性交影片（即附表編號5 ）；無故偷拍竊錄丁女滿18 歲後性交影片（即附表編號7 ）；成年人故意對少年戊女脅 迫強制性交（即附表編號8 、10）等犯行均堪認定，應依法 論科。
參、
一、被告如附表編號1 至6 、9 所示拍攝丙○、甲○、乙○、丁 女及戊女性交影片等行為後，兒童及少年性交易防制條例（ 舊法）於104 年2 月4 日修正公布為兒童及少年性剝削防制 條例（新法），並經行政院發布命令定自106 年1 月1 日施 行發生效力。
㈠、被告如附表編號1 至4 、6 、9 所示行為後（無故偷拍竊錄 丙○、甲○、丁女及戊女性交行為影片），舊法第27條第4 項以詐術使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪，修正為新 法第36條第3 項以詐術使少年被拍攝性交行為影片罪，除犯 罪客體純屬文字修正外，法定刑從處5 年以上有期徒刑（得 併科罰金），修正提高為處7 年以上有期徒刑（得併科罰金 ），比較新舊法律結果，以舊法有利於被告，應予適用。㈡、被告如附表編號5 所示行為後（拍攝知情且同意乙○為性交 行為影片），舊法第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為性交行 為影片罪，雖修正為新法第36條第1 項拍攝兒童或少年為性 交行為影片罪，然法定刑未修正，新舊法之處罰輕重相同， 構成要件僅係單純之文字修正，將「未滿18歲之人」，修正 為「兒童或少年」，屬單純之文字修正（兒童及少年福利與 權益保障法第2 條、少年事件處理法第2 條參照），尚非法 律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法（最 高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。二、核被告如附表編號1 至4 、6 、9 所為，係犯兒童及少年性 交易防制條例第27條第4 項以詐術使未滿18歲之人被拍攝性 交行為影片罪，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段暨刑法第315 條之1 第2 款成年人故意對少年犯無故 以錄影竊錄他人非公開活動罪；如附表編號5 所為，係犯兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1 項拍攝少年為性交行為 影片罪；如附表編號7 所為，係犯刑法第315 條之1 第2 款
無故以錄影竊錄他人非公開活動罪；如附表編號8 、10所為 ，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段暨 刑法第221 條第1 項成年人故意對少年犯（脅迫）強制性交 罪。如附表編號1 至4 、6 、9 所示犯行，係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，各應從一重論處以詐術使未滿18歲之人 被拍攝性交行為影片罪。上述成年人故意對少年脅迫強制性 交等犯行，並應加重其刑（毋須加重至二分之一﹙最高法院 98年度台上字第3198號判決參照﹚）。所犯上開10罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告如附表編號1 至4 、6 、9 所示違反兒童及少年性交易 防制條例第27條第4 項以「詐術」使未滿18歲之人被拍攝性 交行為影片犯行，檢察官認係犯該條項以「違反本人意願之 強制方法」使未滿18歲之人被拍攝性交行為影片罪，尚有未 洽，然被告壓抑各該被害少年自主意思之形成與決定以致被 拍攝性交行為影片等基本社會事實相同，本院仍應告知罪名 命防禦辯論而予審判（見本院卷㈡頁12、14、49-50 、53 -56 ），並變更起訴法條（以罪名是否變更為準）。肆、撤銷改判部分（即附表編號1至6、9）
一、原審以被告相關犯行明確而各予論罪科刑，固非無見，惟就 如附表編號1 至4 、6 、9 部分，關於偷拍竊錄未滿18歲之 丙○、甲○、丁女、戊女等人性交行為影片，未察該當兒童 及少年性交易防制條例第27條第4 項具體列舉之詐術手段， 誤以違反意願之態樣論罪，尚有未洽；就如附表編號5 拍攝 知情且同意之乙○性交影片部分，未及適用兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1 項論罪，亦有失當。
二、被告上訴意旨略以：上述偷拍竊錄性交影片部分，原審論處 兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項罪刑，顯有違誤； 上述得相對人同意拍攝性交影片部分，原審量刑過重云云。 雖然前者上訴論旨並無可採，理由業如前述；後者未陳明原 審之刑罰裁量有何過甚之瑕疵，要係一己之任意指摘，亦不 足採。惟原判決該等部分既有上揭得為上訴理由之可議，即 屬無可維持（最高法院30年上字第892 號判例參照），應由 本院將關於如附表編號1 至6 、9 所示罪刑（含所定執行刑 ）及沒收部分撤銷，另為適法判決。
三、爰審酌被告無故偷拍竊錄丙○、甲○、丁女、戊女等少年性 交行為影片，及拍攝知情且同意之乙○性交影片等犯罪動機 、手段、目的、危害非輕，犯後態度差可，分別與告訴人丙 ○；戊女及辛男和解（見原審卷㈠頁75，本院卷㈠頁171-17 2 ），兼衡其自陳大學飛機工程系畢業，於民間企業擔任電 子工程師，去年甫結婚，育有未足週歲一子，與妻同住之學
歷、婚姻、工作、家庭暨生活等一切情狀，各量處如附表編 號編號1 至6 、9 所示之刑。
四、
㈠、104 年12月17日之修正後刑法，將沒收改為獨立於刑罰及保 安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，關於犯罪物之 裁量沒收，除此後有特別規定者外，應一體適用，自105 年 7 月1 日施行。
⑴、被告如附表編號1 至4 、6 、9 所示等犯行，係觸犯兒童及 少年性交易防制條例第27條第4 項罪名，於上開刑法沒收修 正生效後，其所有含硬碟電腦主機1 台儲存有相關偷拍竊錄 之妨害秘密性交影片，係供犯罪所用暨所生之物，應依修正 後刑法第38條第2 項於各該宣告罪刑項下宣告沒收。⑵、上開修正刑法沒收規定生效後，修正兒童及少年性剝削防制 條例於106 年1 月1 日施行生效，該條例第36條第6 項設有 所拍攝少年性交影片或相關物品之絕對義務沒收規定，屬上 開修正刑法沒收之特別法，應優先適用。故被告如附表編號 5 所示犯行，觸犯該條例第36條第1 項罪名，其所有同上扣 案儲存相關偷拍竊錄性交影片之含硬碟電腦主機1 台，應依 同條第6 項之特別規定，於該宣告罪刑項下諭知沒收。㈡、至被告所有供拍攝竊錄性交影片所用之視訊鏡頭、鑰匙圈型