臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度訴字第938號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王韋凱
王綉樺
共 同
選任辯護人 侯傑中律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十
九年度偵字第二六二九號），本院判決如下：
主 文
王韋凱販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案供販賣毒品所用之序號00000000000000000號行動電話機壹具及門號0000000000號用戶識別卡壹枚均沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案供販賣毒品所用之序號00000000000000000號行動電話機壹具及門號0000000000號用戶識別卡壹枚均沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案供販賣毒品所用之序號00000000000000000號行動電話機壹具及門號0000000000號用戶識別卡壹枚均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案供販賣毒品所用之序號00000000000000000號行動電話機壹具、門號0000000000號及0000000000號用戶識別卡各壹枚均沒收。王綉樺共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案供販賣毒品所用之序號0000000000000000七號行動電話機壹具及門號0000000000號用戶識別卡壹枚均沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案供販賣毒品所用之序號0000000000000000七號行動電話機壹具及門號0000000000號用戶識別卡壹枚均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年；緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供陸拾小時之義務勞務；扣案供販賣毒品所用之序號0000000000000000七號之行動電話機壹具、門號0000000000號及0000000000號用戶識別卡各壹枚均沒收。
事 實
一、王韋凱與王綉樺係姐弟關係，二人均明知愷他命為毒品危害 防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣。王韋凱先基於施 用第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之意思，以每公克約新
臺幣（下同）三百四十元之價格，向賴昶瑋（所涉販賣第三 級毒品等罪嫌，業經本院判決確定）購入愷他命供己施用之 餘，竟另起犯意而為下列犯行：
㈠王韋凱基於賣出其施用所餘之愷他命以營利之犯意，於民國 九十九年四月六日晚間六時十六分許，以其所有插置門號0 000000000號用戶識別卡之行動電話機（序號為0 000000000000000七號）與唐兆輝所使用行 動電話門號0000000000號聯繫，唐兆輝於電話中 向其表明購買愷他命之意思並確認價格後，即於同日晚間六 時三十分許前往其位在基隆市仁愛區○○○路六八之一號住 處樓下進行交易，由其交付愷他命一公克予唐兆輝，並收取 唐兆輝所給付之五百元對價而完成買賣。
㈡王韋凱復與王綉樺基於賣出王韋凱上開施用所餘之愷他命以 營利之犯意聯絡，於九十九年四月八日上午九時二十八許， 林孝樫以其所使用行動電話門號0000000000號撥 打王韋凱所使用同上門號（用戶識別卡插置同上行動電話機 ）時，由王綉樺代為接聽，林孝樫於電話中向王綉樺表明購 買愷他命之數量併日後付款之意思後，於同日下午前往王韋 凱及王綉樺同上住處樓下進行交易，由王綉樺出面交付愷他 命一公克予林孝樫而完成買賣；至林孝樫於上開電話中承諾 日後給付之五百元價金則迄未給付。
㈢王韋凱再與王綉樺基於賣出王韋凱上開施用所餘之愷他命以 營利之犯意聯絡，於九十九年四月三十日下午四時二十四許 ，張家盛以其所使用行動電話門號0000000000號 撥打王韋凱所使用門號0000000000號（用戶識別 卡插置同上行動電話機）時，由王綉樺代為接聽，張家盛於 電話中向王綉樺表明購買愷他命之意思併要求王綉樺下樓後 ，王綉樺隨即在其與王韋凱同上住處樓下與張家盛進行交易 ，由王綉樺交付愷他命一公克予張家盛而完成買賣；至張家 盛雖承諾日後給付四百元價金，惟迄未給付。
二、因警方先向本院聲請就王韋凱上揭使用之行動電話門號予以 通訊監察，而獲取其前揭單獨及與王綉樺共同賣出愷他命之 通訊內容，再向本院聲請核發搜索票，於九十九年五月二十 六日上午七時許，在王韋凱及王綉樺上開住處查獲渠等二人 ，並扣得王韋凱所有插置門號0000000000號用戶 識別卡之Sony Ericsson 廠牌、序號為000000000 0000000七號行動電話一具、門號00000000 00號用戶識別卡一枚；另扣得王綉樺所有插置門號000 0000000號用戶識別卡之Sony Ericsson 廠牌、序號 為0000000000000000七號行動電話一具。
案經前臺北縣政府警察局新莊分局（已改制為新北市政府警 察局新莊分局）報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項、第二項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力。再按被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十 六條第一項亦有明定。本案被告王韋凱及王綉樺及渠等共同 辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備程序均表示沒有意 見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第十八、三 九至四五頁），依法應視為被告二人俱同意其以外之人於審 判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判 外之陳述、非供述證據、被告警詢及於檢察官偵訊時就犯罪 事實之自白等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法 取得證據或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過 程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序 依法調查，自均得為證據。
三、實體事實之認定
上開犯罪事實，業據被告王韋凱及王綉樺於警詢（偵查卷第 七至十四頁）、檢察官偵訊（偵查卷第二九至三八、九十至 九三、九七至一百頁）、本院準備及審判程序（本院卷第十 七、四二頁）均自白不諱，核與證人唐兆輝、林孝樫及其父 親許武雄、張家盛及其配偶周宜萱於檢察官偵訊時之指證（ 偵查卷第一五○至一五一之一、一四六至一四八、一四一至 一四四、一○五至一○九頁）大致相符，且有行動電話門號 0000000000、0000000000號通訊監察 譯文、本院九十九年度聲監字第○○○一一五號通訊監察書 影本（偵查卷第二七、一六三、一六七、一五七至一五八頁 ）、前臺北縣政府警察局新莊分局九十九年六月二十五日北 縣警新刑字第○九九○○三一一三四號函及所附之查獲毒品
案件毛髮檢體（連同尿液檢體送檢驗機構）監管紀錄表、臺 灣檢驗科技股份有限公司九十九年六月九日ＵＬ／二○一○ ／五○七四三號濫用藥物檢驗報告（偵查卷第四五至四七頁 ）、九十九年度聲搜字第三一九號搜索票影本、前臺北縣政 府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷 第十五至十七頁）在卷可參，及扣案插置門號000000 0000號用戶識別卡之Sony Ericsson 廠牌、序號為00 00000000000000七號行動電話一具、門號0 000000000號用戶識別卡一枚（臺灣基隆地方法院 檢察署九十九年度證字第八一二號，偵查卷第四四頁）可資 佐證。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，俱應依法論 科。
四、論罪科刑
㈠核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之 販賣第三級毒品罪（至被告二人所持有之第三級毒品，並無 積極事證顯示純質淨重達二十公克以上，從而渠等持有第三 級毒品之行為，尚不成立犯罪，即無吸收關係與否及不另論 罪等問題）。
㈡按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實 施犯罪行為者，均為共同正犯。被告王韋凱就上開事實欄一 之㈡㈢之販賣第三級毒品犯行，與被告王綉樺間，均係以自 己犯罪之意思，事先同謀，而推由被告王綉樺實施，皆為共 同正犯。
㈢被告王韋凱所為如事實欄一之㈠㈡㈢所載計三次之販賣第三 級毒品行為，被告王綉樺所為如事實欄一之㈡㈢所載計二次 之販賣第三級毒品行為，均犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣被告二人於偵查及審判中對本案販賣第三級毒品犯行均自白 承認，自均應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定， 俱減輕其刑。
㈤又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑，不可謂不重。本案被告王韋凱販賣第三級毒品之 次數僅三次，對象僅三人，且每次販賣毒品數量甚微，獲利 不多，所為係小額交易，被告王綉樺更僅參與其中二次販賣 第三級毒品犯行，且其參與部分俱未收得對價；渠等自均係 毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害
之程度非屬重大。本院因認被告二人之上開販賣第三級毒品 罪，經量處前述㈣減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依 一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而均顯有堪可憫恕 之情狀，爰依刑法第五十九條規定，均酌量減輕其刑，並遞 減之。
㈥本院審酌被告二人均明知毒品對健康危害甚鉅，且國家對販 賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第三級毒品， 戕害他人身心，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取 ；惟渠等均尚無因犯罪而經執行刑罰之紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，渠等犯罪手段平和 ，並於偵查中即坦承全部犯行，暨指證其毒品來源（然因警 方於對被告二人執行通訊監察時，除獲取渠等賣出毒品及對 象之情資外，更已掌握被告王韋凱與毒品來源之通訊內容， 而在前述查獲被告二人前，已然知悉被告王韋凱之毒品來源 即為賴昶瑋，並於上開對被告二人發動搜索同時，亦查獲賴 昶瑋，此據本院調取九十九年度訴字第五五七號案卷核閱綦 詳，是本案被告二人並無毒品危害防制條例第十七條第一項 規定之適用），態度尚佳，兼衡渠等智識程度、販賣毒品數 量、獲利均不高，所犯對社會危害程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑及均從輕定其應執行之刑，公訴檢察官於 本院審判程序具體求處之刑度，尚嫌過重，併予敘明。 ㈦又刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪自由等法益之手段，所 加公法之制裁。而令犯罪人入監服刑，或可實踐司法正義， 以儆來茲；惟其積極目的，則在預防再犯。故對惡性非深， 天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰單 一之目的，此其所謂「刑期無刑」。而查本案被告王綉樺前 未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀 錄表及刑案資料查註紀錄表可按，素行尚可，已如前述；又 根據前引通訊監察譯文、證人林孝樫及張家盛於檢察官偵訊 時就渠等購毒過程之證述暨被告二人於檢察官偵訊時之自白 情節，可知被告王綉樺所參與事實欄一之㈡㈢之販賣愷他命 犯行，係因其代被告王韋凱接聽證人林孝樫、張家盛欲向被 告王韋凱購毒之電話，遂代被告王韋凱應允出賣愷他命，嗣 再將被告王韋凱交付之愷他命轉交予證人林孝樫及張家盛； 其固因參與販賣毒品之構成要件行為，而應論以共同正犯， 然其參與情況顯然僅附隨於被告王韋凱，並非其曾有主動向 他人兜售毒品或自己單獨營利之意圖；再者，被告王綉樺已 生育子女各一（分別為四歲及三歲），現又在妊娠中，有戶 籍謄本及健安婦產科診所診斷書影本（本院卷第二三至二五 頁）在卷可憑；其顯因一時失慮，致罹此重典，經此偵審及
科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，而認其所受宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑五年，以啟自新。 又為強化被告王綉樺法治觀念，使其緩刑宣告不致輕易遭受 撤銷，併審酌被告年紀甚輕，其於妊娠分娩後，應尚能對社 會有所貢獻，爰併依刑法第七十四條第二項第五款規定，命 被告於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體 、地方自治團體或社區，提供六十小時之義務勞務，併依刑 法第九十三條第一項第二款之規定，於緩刑期內付保護管束 。至被告王韋凱固因年紀甚輕，尚無因犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，同有上開被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄 表可稽，惟其就本案犯行係居於主導及獲利者之地位，上開 事實欄一之㈠之販賣愷他命犯行，尚係因其主動聯繫證人唐 兆輝而遂行，是其可責性及應刑罰性顯較被告王綉樺為高， 茍亦宣告緩刑，恐與正義理念、刑事政策及立法意旨未符， 本院衡酌再三，認對被告王韋凱以不併諭知緩刑，而令其接 受實際刑罰制裁兼以教化性情、導正觀念為宜，共同辯護人 請求對被告王韋凱亦為緩刑宣告之意見，尚難遽採。 ㈧沒收
1.按為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產 抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以 其財產抵償之（最高法院九十九年度台上字第六○二七號裁 判要旨可資參照）。查扣案門號0000000000號用 戶識別卡一枚，係被告王韋凱所有，供其單獨為上開事實欄 一之㈠及其與被告王綉樺共同為上開事實欄一之㈡之販賣第 三級毒品犯行所使用；扣案門號0000000000號用 戶識別卡一枚，則係被告王韋凱所有，供其與被告王綉樺共 同為上開事實欄一之㈢之販賣第三級毒品犯行所使用；另扣 案Sony Ericsson 廠牌、序號為000000000000 00000號之行動電話機一具，則係被告王韋凱所有，而 供其單獨為上開事實欄一之㈠、其與被告王綉樺共同為上開 事實欄一之㈡㈢之販賣第三級毒品犯行所用之物，此有上開 通訊監察譯文可參，復據被告二人於本院審判程序供述相符 （本院卷第四十至四二頁）足證，應依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定，就各該扣案物品對被告二人上開所牽 涉之犯行併予宣告沒收；且因均已扣案，而無不能沒收之情 形，揆諸前揭說明，即毋庸再行諭知（連帶）追徵其價額或 以其財產（連帶）抵償之。
2.按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務
沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收。查被告王韋凱本案所為三次販 賣第三級毒品犯行：其中事實欄一之㈠之販毒對價五百元已 然收訖，此據被告王韋凱與證人唐兆輝於檢察官偵訊時陳述 相符，而足憑信，應依前述規定，就該次販賣毒品犯行諭知 沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以被告王 韋凱之財產抵償之；至事實欄一之㈡㈢部分之販毒對價並未 收得，亦據被告二人及證人林孝樫、張家盛於檢察官偵訊時 陳述一致，應堪信實，自毋庸宣告沒收。
3.至扣案插置門號0000000000號用戶識別卡一枚之 Sony Ericsson 廠牌、序號為0000000000000 0000號行動電話機一具，係被告王綉樺所有之物，未曾 供本案犯罪所使用，此據被告王綉樺供述明確（本院卷第四 十至四二頁），起訴書犯罪事實欄一之第二至三列亦記載「 以0000000000及0000000000行動電話 門號作為聯絡工具」，卻於同欄第十六至十七列「當場扣得 王韋凱及王秀樺用以取絡販毒事宜行動電話三具」及證據並 所犯法條欄二第八至九列「至扣案行動電話三具為被告二人 所有，供其犯罪之用，請依刑法第三十八條第一項第二款及 第三項規定，予以宣告沒收。」除其中「王秀樺」係「王綉 樺」之誤載（此業經公訴檢察官於本院準備及審判程序均以 言詞予以更正）、其中「取絡」應係「聯絡」之誤載及其中 「刑法第三十八條第一項第二款及第三項」有關沒收應適用 之法條應係「毒品危害防制條例第十九條第一項」之誤載外 ，卷查復無積極事證顯示上開被告王綉樺經扣案之門號用戶 識別卡及行動電話機曾供本案犯罪使用或預備供犯罪使用， 足見起訴意旨提及此部分扣案物之意見，係屬誤會，當無沒 收之依據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項本文，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 王靜敏
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第三項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。