臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第39號
原 告 侯素卿
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 陳榮螳
訴訟代理人 李昶欣律師
複 代理人 楊惠雯
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國
100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落嘉義縣中埔鄉○○段六０七地號權利範圍七一八四分之一七五及同段第一五五建號建物（即門牌號碼為同縣和睦村中華路六三巷五十四號）以嘉義縣水上地政事務所收件年期為九十九年、收件字號為上地登一字第０六一七六０號，所設定之本金最高限額新台幣柒拾貳萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在；被告並應將上開房地所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例意旨 可資參照。查本件被告以持有原告簽發如附表一所示本票（ 下稱系爭本票）為據，主張原告向被告借貸新台幣（下同） 600,000 元，且以原告所有如附表二所示土地、建物（下稱 系爭房地）為被告設定本金最高限額720,000 元之抵押權， 因清償期已經屆至，原告迭經催索，均不清償，乃向本院主 張聲請裁定拍賣抵押物，而原告否認抵押債權及抵押權之存 在，並提起本件確認系爭房地抵押權、抵押債權不存在之訴 。原告如獲勝訴確定判決，得排除被告行使抵押權拍賣系爭 房地之危險，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之 法律上利益。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但 於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，為民事訴訟法第 262 條第1 、2 項所明文規定。查本件原告於100 年1 月12
日起訴狀原第二項聲明為「臺灣嘉義地方法院99年度司拍字 第280 號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序應予撤銷」， 但於本案言詞辯論前以100 年1 月18日民事一部撤回狀（見 本院卷第20頁）撤回該部之訴，核與前揭法條規定並無不合 ，應予准許。
貳、實體事項
一、原告方面
㈠聲明
1.確認被告就原告所有系爭房屋土地以嘉義縣水上地政事務 所收件年期為99年、收件字號為上地登1字第061760 號， 所設定之本金最高限額72萬元抵押權所擔保之債權及抵押 權均不存在；被告並應將上開房地所設定之抵押權登記予 以塗銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述
1.緣本件原告固有提供所有之系爭房地予被告設定本金最高 限額720,000 元之抵押權登記，然該抵押權所擔保債權種 類及範圍為原告對抵押權人即本件被告借款、票據所生債 務，此有該抵押權設定契約書可參，足見兩造係因借款、 票據所生債務而為上開約定，惟被告並未依上開原因關係 交付該款項予原告，則系爭房地抵押權所擔保之債權亦因 款項未交付，並不存在生效，依抵押權之從屬性，主債權 既不存在，所設定擔保之抵押權當然亦失所附麗，而不存 在，且系爭房地抵押權之設定，亦有妨礙原告對於系爭房 地所有權之行使，則原告本於系爭房地所有權人之地位， 依民法第767 條規定，得訴請將系爭房地抵押權登記予以 塗銷，為此，原告提起本訴，聲明如主文第一項所示。 2.又本件原告主張所有系爭房地予被告設定本金最高限額72 0,000 元之抵押權登記，其原因關係為兩造間之消費借貸 約定，此除有起訴狀後附之抵押權設定契約書外，復為被 告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。按確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（參照最高法院42年台上字第170 號號判例意旨 ）。本件原告主張抵押債權不存在，被告以抵押債權確屬 存在，資為抗辯，依前開判例意旨，自應就抵押債權存在 之事實，負舉證責任。按金錢借貸契約，為要物契約，應 由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（參照最高法院90 年台再字第25號判決意旨）。
3.按當事人在他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據， 要不得視為本案之自認（參照最高法院19年上字第437 號
判例）；查本件被告辯稱：依原告100 年1 月6 日於台灣 嘉義地方法院99年度司拍字第280 號案件所呈聲明異議狀 以觀，原告確實已自承上開事實…，原告上開民事聲明異 議狀中曾為不實之陳述，即「系爭抵押債權為案外人積欠 被告賭債之債務」云云，則被告該辯稱之內容均係原告在 鈞院99年度司拍字第280 號案件之書狀內容，基上判例意 旨，要不得視為本案之自認；況原告之上開聲明異議狀係 載：該等抵押權設定係針對（原告）先夫黃永賢（按：先 夫已因無力償還賭債，自殺身亡）向抵押權人陳榮螳簽賭 債積欠之賭債款項而來，抵押權人並未借貸予先夫或原告 任何款項等語，除就借貸事實否認之外，亦稱原告先夫與 本件被告雙方間有賭債糾葛，並非自認被告有交付款項， 乃被告爰引上開書狀辯稱原告自承上開事實，並已收受系 爭款項云云，顯屬不實，並無足採。
4.被告100 年2 月22日民事調查證據聲請狀所附本票形式上 確實是原告所簽，但是原告並沒有拿到借款。
二、被告方面
㈠聲明
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述
1.緣本件抵押權乃為原告為案外人黃永賢向被告借款而設定 ，故原告主張被告並未給付金錢予原告，顯為誤導鈞院所 為之陳述。而依原告100年1 月6日於台灣嘉義地方法院99 年度司拍字第280 號案件所呈民事聲明異議狀以觀，原告 確實早已自承上開事實，並已收受系爭款項。是以，本件 抵押債權確屬存在，並無疑義。然依，原告上開民事聲明 異議狀中曾為不實之陳述，即「系爭抵押債權為案外人積 欠被告賭債之債務」及「案外人黃永賢已於日前出售其所 有車輛，並將出售所得10萬元返還被告」等二事，若原告 於本件仍欲為此不實之主張，依民事訴訟法第277 條之規 定，自應由原告負舉證之責。
2.就原告先夫即案外人黃文賢自殺身亡一事，被告深感遺憾 ，惟本件確非案外人黃文賢向被告簽賭而來，原告向被告 借款時，被告並不知道原告是用做何用，若黃文賢確將系 爭借貸款項用以賭博之用，依台灣高等法院台南分院85年 上字第616 號判決之旨: 「查經營六合彩為刑法所禁止之 賭博行為，本於經營六合彩之給付固為不法之給付，但因 被上訴人賴○煌與上訴人合夥經營六合彩被簽中彩金，由 被上訴人賴○煌簽發本票向上訴人借款，而由上訴人代其
償還賭債，乃係賭博行為外之另一消費借貸契約，並非賭 博本身之非法行為，此與純以賭博之輸贏即賭債充當買賣 價金之情形，尚屬有別，自難謂其借貸契約係不法之給付 。」，亦不應由原告承擔。
3.民事訴訟法第277條規定:「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限。」，是以，本件被告原須就系爭 抵押債權之存在負舉證之責，合先敘明。然，本件被告既 已提出土地登記謄本，則不可謂被告就本件抵押債權之存 在，尚未盡相當之舉證責任，此有臺灣高等法院民事判決 93年度上字第854 號判決: 「若於一般抵押，以抵押權之 從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押 權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已 提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為 公文書，既已明確記載，應認上訴人鄭李良好已盡相當之 舉證責任。」反之，若原告主張被擔保之債權不存在之變 態事實，依臺灣高等法院民事判決93年度上字第854 號判 決，及最高法院86年台上字第891 號判決之見解: 「按當 事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態 事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而所謂支票 ，係指發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時， 無條件支付與受款人或執票人之票據，是以支票之交付作 為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，上訴人主張其 交付系爭支票與被上訴人僅係交其保管，即屬變態之事實 ，應由上訴人就此變態之事實負舉證責任」，原告自當提 出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事 負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證 責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證 之責任。
4.否認原告100年2月21日原告準備書狀筆記的真實性，更從 該筆記之最後一頁，可知筆記所有為並非黃永賢，故認此 份筆記與本案無關。
三、本院依職權調取本院99年度司拍字第280 號拍賣抵押物案卷 。
參、本院之判斷
一、查，民法第475 條規定，雖已於88年4 月21日債編修正時刪 除，且基於該條文而制作之最高法院69年台上字第3546號判 例亦於90年4 月17日經最高法院第四次民事會議決議刪除；
但實務及學說累來向來皆認消費借貸為要物契約，主張消費 借貸關係存在之人須就當事人借貸意思表示一致及金錢之交 付負舉證責任，惟因民法第475 條之規定，易使人誤會消費 借貸為諾成契約，最高法院作成69年台上字第3546號判例， 旨在闡明消費借貸契約之要物性，用以補充、說明該條文文 義。債編修正時因民法第475 條規定，易使人誤會金錢或其 他代替物之交付為消費借貸之生效要件，故予刪除；條文既 已刪除，不再滋生誤解，最高法院乃決議刪除上開判例，但 並非否認消費借貸之要物性，而係更加確認消費借貸契約為 要物契約之法律性質，合先敘明。
二、本件兩造對於原告簽發系爭本票並交付予被告，並以原告所 有系爭房地為被告設定本金最高限額720,000 之抵押權一情 均不爭執，然原告主張，原告並未向被告借貸任何款項，簽 發系爭本票及設定系爭抵押權之緣由係因原告亡夫黃永賢向 被告簽賭積欠賭債而來等語。但為被告所否認，並到庭辯稱 ：系爭本票簽發及系爭抵押權設定之緣由，係訴外人黃永賢 簽發支票向被告借貸60餘萬元，借給黃永賢之600,000 元是 以現金1 次交付，詳細交付日期已經不記得，但依其後查詢 帳戶存款交易明細結果，在99年8 月11日伊有提領現金800, 000 元；黃永賢僅清償數萬元，尚餘600,000 元債款未還， 被告乃至黃永賢住處協商，由於黃永賢票據信用有問題，且 其住處房屋、土地均登記在其妻即原告名下，於是要求原告 簽發系爭本票，並以系爭房地設定抵押權予伊作為擔保，共 同承擔黃永賢積欠之上開債務，伊再把支票還給黃永賢等語 在卷（見本院卷第87至88頁）。是本件兩造爭執所在，即為 原告簽發系爭本票並設定系爭抵押權以為擔保之前，訴外人 黃永賢與原告間之債務關係究係消費借貸之法律關係或賭博 之債？
㈠按，本票為無因證券，本票之債權人就取得本票之原因，固 不負證明之責，惟執票人即被告既主張本票係發票人即原告 為共同承擔原告之夫黃永賢向伊借款未還之600,000 元而簽 發本票作為擔保，因發票人抗辯執票人實際上並未交付借款 予訴外人黃永賢，消費借貸未成立，依票據法第13條前段規 定，應由執票人就交付借款之事實，負舉證責任。再依民事 訴訟法第277 條前段規定，當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，亦應由主張借款之被告負舉證責任 。準此，原告既已否認訴外人與被告間有借貸關係存在，自 應由主張消費借貸關係存在之被告就其與訴外人黃永賢間金 錢交付之事實及消費借貸之合意負舉證之責。
㈡被告雖以，原告曾於本院99年度司拍字第280 號拍賣抵押物
事件，以100 年1 月6 日民事聲明異議狀自承系爭抵押權係 原告為訴外人向被告借款而設定，原告於該異議狀雖主張： 「系爭抵押債權為訴外人黃永賢積欠被告賭債之債務」、「 訴外人黃永賢已於日前出售其所有車輛，並將出售所得10萬 元反還被告」等情，但被告否認之，原告既已自認訴外人黃 永賢向被告借款之事實，就所稱「賭債」、「部分清償」等 節，應負舉證責任等語置辯。惟經本院依職權調取上開案卷 ，細繹原告前述聲明異議狀記載內容，係：原告設定系爭抵 押權緣由係因訴外人黃永賢向被告簽賭積欠之賭債款項而來 ，被告並未借貸予黃永賢或原告任何款項等語。真意乃在否 認被告與訴外人黃永賢間之消費借貸關係存在。被告據此抗 辯：原告已自認訴外人黃永賢有向被告借款云云，與客觀事 證不符，即非可採。
㈢被告訴訟代理人雖於100 年3 月22日當庭狀提出被告存摺節 本（見本院卷第95頁），主張被告於99年8 月11日曾經提領 大量現金即800,000 元，以之佐證被告1 次交付60餘萬元消 費借貸款予訴外人黃永賢之說。但原告已否認該筆800,000 元，係出借給訴外人黃永賢之借款，依經驗法則，所提領款 項用途有多端，另票據之原因關係亦不只一種，且依被告主 張其交付借款給訴外人黃永賢後，因尚有600,000 元未還， 乃由原告與黃永賢共同承擔該債務，並由原告簽發本票給伊 及設定系爭抵押權作為擔保，依經驗法則尚難認被告就其與 訴外人黃永賢間之消費借貸關係已盡舉證之責。從而，原告 主張系爭抵押權所擔保之債權迄未發生，即屬有據。三、復按，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性 ，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在 ，則一般抵押權亦不成立。又所謂最高限額抵押權，係對於 債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務 人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，其成立上與 消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性為寬，然仍須於其 所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存在，否則基於該確 定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。又按最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔 保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存 續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；另最高 限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債 務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其 流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變
為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此 時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。四、被告以原告所共同承擔訴外人黃永賢積欠之600,000 借款， 約定清償期為99年9 月7 日，詎屆至清償期，迭經被告催索 ，均不獲清償為由，乃在99年12月29日向本院聲請准許拍賣 抵押物，為兩造所不爭執，且經本院依職權調卷查核屬實， 可以認定。是系爭最高限額抵押權之存續期間雖至129 年8 月31日止，惟被告業認其所擔保之借款債權業於99年9 月7 日即已到期，並因此聲請准許拍賣抵押物之裁定已實行抵押 權，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於原告100 年1 月12日起訴之時即告確定，揆諸前開說明，系爭抵押權之從 屬性即與普通債權相同。被告對原告既無包括系爭抵押權所 擔保720,000 元在內之600,000 元消費借貸債權存在，則系 爭最高限額抵押權所擔保之720,000 元債權自屬不存在。被 告既向本院聲請拍賣抵押物，足見其有終止與原告間往來交 易之意思，兩造間將來亦確定不再發生債權，系爭最高限額 抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權自亦已確定不存 在，依抵押權之從屬性，原抵押人之原告主張得請求抵押權 人之被告塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民二庭法 官 陳思睿
附表一
┌──┬──────┬───────┬──────┬──────┬─────┐ │
│ 編 │ 發 票 日 │票 面 金 額│ 到 期 日 │ 票據號碼 │ 備考 │
│ 號 │ │（新 台 幣）│ │ │ │
├──┼──────┼───────┼──────┼──────┼─────┤
│001 │99年8 月31日│600,000元 │99年9月7日 │ CH556187 │ │
└──┴──────┴───────┴──────┴──────┴─────┘
附表二
┌────────────────────────────────────────────────┐
│ 附表： 100年度訴字第39號│
├──┬─────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┤
│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬──┬───┬─────┤ ├──────┤權 利 範 圍│備 考│
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤
│001 │嘉義縣│中埔鄉 │光興│ │607 │建│4067.49 │7184之175 │ │
└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴─┴──────┴───────┴──────┘
┌─────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ 100年度訴字第39號│
├──┬──┬────┬────┬────┬──────────────────────┬───────┬──┬──┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積（單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ │ │
│ 編 │ 建 │ │ │ ├──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬─┼───┬─┬─┤權利│ │
│ │ │ │ │主要建築│ │ │ │ │ │ │ │合│主要建│面│面│ │ │
│ │ │建物門牌│基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │備考│
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │築材料│ │ │ │ │
│ 號 │ 號 │ │ │ │層 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範圍│ │
│ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │ │ │ │計│及用途│積│位│ │ │
├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼─┼─┼──┼──┤
│001 │155 │嘉義縣中│嘉義縣光│住家用鋼│40.0│40.0│40.0│19.5│ │ │ │13│陽台等│33│平│全部│ │
│ │ │埔鄉○○○○段607 │筋混凝土│8 │8 │8 │5 │ │ │ │9.│8項 │.2│方│ │ │
│ │ │村中華路│地號 │造3層 │ │ │ │ │ │ │ │79│ │0 │公│ │ │
│ │ │630巷53 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │尺│ │ │
│ │ │之1號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──┴────┴────┴────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴─┴───┴─┴─┴──┴──┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 張富喆