臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第957號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 謝勝旭
指定辯護人 黃文力律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十九年度偵字第八一八三號、九十九年度毒偵字第一六七二號、
九十九年度毒偵緝字第一一八號），本院判決如下：
主 文
謝勝旭：㈠、施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；㈡、又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重四點八四零四公克）沒收銷燬之，前開毒品外包裝肆個沒收；㈢、又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個、斜削吸管貳支、酒精燈壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重四點八四零四公克）沒收銷燬之，前開毒品外包裝肆個、吸食器壹組、玻璃球壹個、斜削吸管貳支、酒精燈壹個沒收。
事 實
一、謝勝旭前於：㈠、民國九十五年間因施用毒品案件，經依臺 灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒，因無繼續施用之傾向，九 十五年三月六日執行完畢釋放。㈡、另於九十五年間因竊盜 案件，經臺灣高等法院臺南分院九十五年度上易字第二七○ 號判決判處有期徒刑八月確定；九十五年間因施用第二級毒 品案件，經本院九十五年度朴簡字第一八二號判決判處有期 徒刑四月確定；前開有期徒刑八月、四月嗣減為有期徒刑四 月、二月，並經定其應執行之刑為有期徒刑五月。九十五年 間因施用第二級毒品案件，經本院九十五年度朴簡字第二七 四號判決判處有期徒刑三月確定，並與前開減得之有期徒刑 五月接續執行，九十六年七月十六日執行完畢。㈢、九十六 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院九十六年度訴 字第一三一號判決分別判處有期徒刑七月、三月確定；九十 六年間因施用第二級毒品案件，經本院九十六年度朴簡字第 一○一號判決判處有期徒刑四月確定；九十六年間因持有第 二級毒品案件，經本院九十六年度朴簡字第七五號判決判處 有期徒刑三月確定；前開有期徒刑七月、三月、四月、三月 嗣減為有期徒刑三月又十五日、一月又十五日、二月、一月 又十五日，並經定其應執行之刑為有期徒刑七月。㈣、九十 六年間因偽證案件，經本院九十六年度訴字第五五七號判決 判處有期徒刑九月確定。㈤、九十六年間因竊盜案件，經本 院九十六年度易字第六七三號判決判處有期徒刑十一月確定
；九十六年間因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經 本院九十六年度易字第七六九號判決分別判處有期徒刑五月 、三月確定；前開有期徒刑十一月、五月、三月嗣經定其應 執行之刑為有期徒刑一年四月。㈥、上揭㈢之應執行刑有期 徒刑七月、上揭㈣之有期徒刑九月、上揭㈤之應執行刑有期 徒刑一年四月接續執行，九十八年十二月十七日假釋付保護 管束，九十九年四月十七日期滿未據撤銷，以已執行完畢論 ，詎仍不知悔改。
二、㈠、謝勝旭基於施用第二級毒品之犯意，於九十九年六月五 日某時，在其嘉義縣義竹鄉中平村六鄰中庄二十九號住處內 ，以燒烤內置甲基安非他命之玻璃球，經由吸食器吸入所產 生氣體之方式，施用不詳數量之第二級毒品甲基安非他命一 次，用罄毒品旋丟棄玻璃球及吸食器。㈡、另行基於持有第 二級毒品之犯意，於九十九年十月十日晚上九時至九時三十 分間，在嘉義市○○路某處，以新臺幣（下同）六千元之價 格，向綽號「雞仔」之真實年籍姓名不詳成年男子，購買甲 基安非他命四包（驗餘淨重四點八四零四公克），開始持有 該批第二級毒品甲基安非他命（惟不包括嗣後施用毒品所持 有之部分）。㈢、另行基於施用第二級毒品之犯意，於九十 九年十月十二日晚上九時至十時間，駕駛牌照號碼ＳＨ－八 三○三號自用小客車至嘉義縣水上鄉民生社區內某處，在車 內以斜削吸管取出上述甲基安非他命之部分並置入玻璃球內 ，再點燃酒精燈燒烤玻璃球，經由吸食器吸入所產生氣體， 施用不詳數量之第二級毒品甲基安非他命一次。迨於九十九 年十月十三日凌晨三時十分許，為警在嘉義市○○路二十二 號前查獲，警方當場從前開自用小客車內扣得謝勝旭自九十 九年十月十日開始持有之第二級毒品甲基安非他命四包（扣 除十月十二日施用部分，再經鑑驗，餘四點八四零四公克） ，謝勝旭所有供持有毒品所用之前開毒品外包裝四個，所有 供施用毒品所用之玻璃球一個、吸食器一組、斜削吸管二支 、酒精燈一個，另扣得電子磅秤一個、塑膠勺子一個、塑膠 分裝袋二包、行動電話一具（此部分未有證據得以證明與持 有或施用毒品有關）。
三、上開㈠部分案經臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官呈臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴；上開㈡、㈢部分 案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告謝勝旭及其指定辯護人未於言詞辯論終結前對於關於被
告施用及持有部分之傳聞證據有所異議。本院審酌，被告歷 經偵審均坦承施用及持有毒品犯行，而證人即對於被告製作 調查筆錄員警何進龍亦到庭接受被告及辯護人交互詰問，本 案傳聞證據又係公務員職務上或從事業務之人業務上所製作 之紀錄或證明文書，查無顯不可信之情況，本院審酌予以採 納之，無礙被告及其辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認該 等傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具備 證據能力。
二、訊據被告對於事實欄所記載之施用及持有毒品犯行均坦承無 諱（本院卷第九十九頁至第一百零七頁審判筆錄），核與其 警詢及偵查自白相符（嘉義市政府警察局第一分局四六九二 號警卷第一頁至第七頁調查筆錄，臺灣嘉義地方法院檢察署 九十九年度毒偵緝字第一一八號卷第三十四頁訊問筆錄、九 十九年度毒偵字第一六七二號卷第五十頁訊問筆錄），並有 扣案之甲基安非他命四包、吸食器一組、玻璃球一個、斜削 吸管二支、酒精燈一個可佐（四六九二號警卷第十頁至第十 五頁搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據證明書，第二十頁至第二十八頁搜索扣押照片）。被 告之尿液經警先後採集送驗，均呈甲基安非他命陽性反應， 有長榮大學確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告、代號與真實姓名對照表在卷可參（臺南縣警察局 學甲分局警卷第十六頁至第十七頁，嘉義市政府警察局第一 分局四六九二號警卷第十八頁，臺灣嘉義地方法院檢察署九 十九年度毒偵字第一六七二號卷第五十七頁）。扣案之毒品 四包經送鑑驗，均係第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重分 別為三點二三一四公克、一點三六五零公克、零點二四二六 公克、零點零零一四公克，有卷附行政院衛生署草屯療養院 九十九年十月二十七日草療鑑字第○九九一○○○二○九號 鑑定書可證（全部驗餘淨重為四點八四零四公克，臺灣嘉義 地方法院檢察署九十九年度偵字第八一八三號卷第六十頁） 。另查，被告前於九十五年間因施用毒品案件，經依臺灣臺 南地方法院裁定送觀察勒戒，因無繼續施用之傾向，九十五 年三月六日執行完畢釋放等情，有卷附之臺灣嘉義地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足考（臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第八一 八三號卷第二十六頁至第三十五頁，本院卷第七頁至第二十 頁）。是被告自白核與事實相符，事證明確，其於觀察勒戒 執行完畢後五年內再施用毒品，以及持有毒品之犯行，均堪 以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
定之第二級毒品。被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察 勒戒執行完畢後，五年內再次施用第二級毒品，核其事實欄 二㈠、二㈢之所為，均係違犯毒品危害防制條例第十條第二 項之施用第二級毒品罪，又被告如事實欄二㈡之持有純質淨 重未逾二十公克之第二級毒品，係犯同條例第十一條第二項 之持有第二級毒品罪。檢察官起訴謂被告如事實欄二㈡部分 之犯行，係構成毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪，惟查，檢察官起訴之該部分犯罪事實 僅該當於單純持有第二級毒品罪（理由詳如後述），持有社 會基本事實同一，應由本院變更起訴法條並予審理（毒品危 害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品罪，與同條例第十一條第一項、第二項之持有 第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級、第二級毒品，為 其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其 加重處罰之條件。故起訴之基本事實如為持有第一級、第二 級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就 其持有第一級、第二級毒品之犯行予以審理。最高法院八十 九年度台上字第二二三五號判決要旨參照）。被告已施用之 毒品，其持有該部分毒品之低度行為，應為施用該部分毒品 之高度行為所吸收，不另論罪（僅指已經被告施用之毒品， 不包括其餘未經施用即遭查獲之部分）。被告如事實欄二㈠ 、二㈡、二㈢之三次犯行，時間地點迥然可分，顯係基於個 別犯意為之，應分論併罰。另查，被告如事實欄一㈡至一㈤ 所示之前案執行完畢情形，有上述前案紀錄可循，其受有期 徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項加重其刑。四、爰依被告之陳述（本院卷第一百零七頁審判筆錄）及前開前 案紀錄資料，審酌被告因身染毒癮施用及持有毒品之犯罪動 機及目的；犯罪時未受明確之刺激；獨自一人以玻璃球及吸 食器施用第二級毒品，持有四包第二級毒品之犯罪手段；未 婚，無子女，父母健在，父親操作農耕機維生，母親種田， 一兄二姐，平常幫忙父親操作農耕機之生活狀況；前有毒品 、竊盜、偽證等前科之品行；高中畢業之智識程度；施用及 單純持有毒品並無明顯被害人可言；無視國家查緝毒品之禁 令，對於國家社會具有潛在危險性；犯罪後尚能坦承犯行之 態度等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重四點 八四零四公克），係被告持有而經查獲之毒品，應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案之前開毒 品外包裝四個，係被告所有供事實欄二㈡持有犯行所用之物
品，應依刑法第三十八條第一項第二款併予沒收；扣案之吸 食器一組、玻璃球一個、斜削吸管二支、酒精燈一個，係被 告所有供事實欄二㈢犯行所用之物品，業據其供陳在卷（本 院卷第一百頁審判筆錄），應依刑法第三十八條第一項第二 款宣告沒收。其餘扣案之電子磅秤一個、塑膠勺子一個、塑 膠分裝袋二包（經勘驗其內各有八十四個、六十二個夾鏈袋 ，本院卷第三十三頁準備程序筆錄），被告堅稱與持有或施 用毒品無關，且查無證據得認係本件犯罪所用或所得之物， 不另宣告沒收。
五、事實欄二㈡不構成意圖販賣而持有第二級毒品之理由： ㈠、公訴意旨另以：被告於九十九年十月十日晚上九時至九時 三十分間，在嘉義市○○路不詳地點，向綽號「雞仔」之 真實年籍姓名均不詳成年男子，以六千元價格，購買第二 級毒品甲基安非他命四包（毛重約十公克）後，竟另行起 意，基於販賣之營利意圖而持有該批毒品，欲俟機販賣與 他人，涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條 第一項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 之認定，均為最高法院三十年上字第八一六號、四十年台 上字第八六號、九十二年台上字第一二八號判例釋之至明 ，復為刑事妥速審判法第六條所明文肯認。
㈢、毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有 毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手 賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦 屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒 品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實 ，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最 高法院九十六年度台上字第一七七二號判決參照）。除此 之外，意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品
後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與單純持 有毒品犯罪之差異僅在主觀意圖不同，與販賣毒品犯罪之 主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手 販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪 階段。倘從持有毒品犯罪之角度觀察，主觀意圖之差異導 致罪名之不同，在持有第二級毒品之情形下，毒品危害防 制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪之法定本刑為二 年以下有期徒刑，同條例第五條第二項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪則為五年以上有期徒刑，主觀意圖差異導致 顯不相當之處罰。另從販賣毒品犯罪角度觀察，意圖販賣 而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主 觀上之犯罪陰謀為其處罰對象。毒品危害防制條例第四條 第二項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年 以上有期徒刑，同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，相較於其 他刑度相當且處罰陰謀犯之犯罪，例如，刑法第一百零一 條第一項之暴動內亂罪，其法定本刑與販賣第二級毒品罪 同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，但該條第二項所處罰 之預備或陰謀犯罪，其法定本刑僅為一年以上七年以下有 期徒刑。意圖販賣而持有毒品罪名係屬陰謀犯，卻施以頗 為嚴厲之刑罰，殆無疑問。而單單處罰主觀意圖或陰謀階 段，乃對內心世界施以桎梏，不啻干涉思想自由，極易流 於審判者一己之專斷，而為現代刑事處罰之例外，僅有在 法益侵害極為重大之犯罪類型，始有一併處罰之正當性。 毒品犯罪固然禍害國民健康重大，但其危害未較其他處罰 主觀意圖或陰謀階段之犯罪類型更為嚴重，一併處罰主觀 意圖或陰謀階段且施以嚴刑峻罰，如未嚴格解釋其構成要 件，勢將招致違反罪刑相當之正當法律程序原則之訾議。 從而，認定意圖販賣而持有犯罪之主觀意圖，必須在客觀 上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並轉以補強 證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能 籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。 ㈣、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品之犯嫌，無 非以被告自述內心曾有販賣毒品想法之警詢及偵查中自白 ，扣案之第二級毒品、電子磅秤、分裝袋，其數量及用途 與單純施用不合，為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣 毒品之意圖，辯稱所持有毒品僅供自己施用，絕無販賣之 意，警詢及偵查中之自白係警方勸誘下所為，況且，上開 陳述僅為內心之想法，並無付諸實現之意等語。 ㈤、經查：本件被告爭執其警詢供述非出於自由意識，為確認
被告於警詢時供述之內容及製作過程，自有調查警詢錄音 紀錄證據之必要。調查錄音紀錄之方法及原理，錄音與譯 文之關係，攸關調查內容之形成，必須先予說明。錄音係 記錄過去某特定時間所發生聲音，通常為運用機器設備將 聲音記錄、儲存、附著在特定媒體之內，由於媒體尚非人 類感官所得直接理解，欲確認錄音之內容自須針對所附著 之物體證據即媒體本身實施調查程序，藉過去聲音之重現 ，推論證明過去所發生事實，進而作為審判之基礎。調查 錄音紀錄所附著之媒體，例如光碟、錄音帶、電腦檔案， 其目的在於重現聲音，使法院得以理解並確認內容，法院 於調查錄音證據時，應依刑事訴訟法第一百六十五條之一 以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人 、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，即以親自聽 聞之勘驗方式確認錄音內容為何。而錄音譯文係製作者聽 聞錄音後所製作欲證明聽聞內容為何之文書，該文書之製 作者倘為被告以外之人，又在審判外為之，本質上為被告 以外之人在審判外為證明特定事項之供述，即屬傳聞證據 ，而有刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞法則之適用 。惟法院以勘驗方式調查錄音證據，倘確認所聽聞者與譯 文記載兩相符合，此時譯文記載已透過勘驗程序成為勘驗 之結果，屬法院勘驗所得，要非傳聞證據。因此，本案鑑 於勘驗之順利進行，先指派法官助理聽取錄音並製作逐字 譯文，再當庭播放錄音，進而核對錄音與譯文相符，譯文 記載係屬法院親自聽聞錄音之勘驗結果，先予辨明之。 ㈥、本院勘驗被告接受警方詢問之錄音紀錄，被告實際供述與 筆錄記載存有部分出入，依刑事訴訟法第一百條之一第二 項：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者 ，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。 」出入部分之筆錄固不得作為證據，惟其實際供述仍得以 錄音紀錄證之，該部分當以勘驗所得為準（本院卷第五十 五頁至第五十七頁準備程序筆錄，第九十四頁審判筆錄， 第六十六頁至第六十七頁錄音譯文）。又依本院勘驗被告 警詢錄音紀錄結果，警方詢問被告查獲毒品做何用途，被 告答稱自己施用，至此錄音突然中斷，迨錄音再度開始時 ，警方再次詢問除施用外有無其他用途，被告方稱倘遇他 人購買亦有變賣之意（本院卷第五十五頁至第五十六頁準 備程序筆錄），警方遇關鍵問題時中斷錄音，不無違背刑 事訴訟法第一百條之一第一項前段：「訊問被告，應全程 連續錄音。」之規定。惟按犯罪嫌疑人之供述，係基於自 由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符
，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音， 致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其供述之筆錄，無證據能力 （最高法院九十七年度台上字第九八七、五六六六號判決 要旨參照）。本院為究明上述未連續錄音之原因，特傳喚 證人即警詢時詢問被告之嘉義市政府警察局第一分局警員 何進龍到庭，其證稱詢問被告時，與繕打筆錄警員楊樹寰 就筆錄記載格式存有不同意見，二人發生口角下始關閉錄 音（本院卷第九十五頁審判筆錄）。以此訊之被告，則稱 證人何進龍所言警員彼此口角爭執導致錄音中斷，乃確有 其事（本院卷第九十七頁審判筆錄）。準此而論，警方中 斷錄音係出於警方內部爭執之偶然原因，非與被告供述有 關，是程序上縱有瑕疵，仍不影響被告供述之存在與任意 性。
㈦、被告警詢調查筆錄固有：「（問：警方所查獲之安非他命 四小包，是做何用途？）是我本人要吸食用之外，我也想 說如果有人要買，我就可以用分裝袋分裝後賣掉賺一些錢 。」；「（問：警方所查獲之分裝袋二袋是做何用途？） 就是我想如果有機會賣掉我所持有的安非他命時，可以分 裝販賣使用。」等記載，惟本院勘驗被告該部分供述，筆 錄記載與實際供述頗有出入，則被告警詢時之供述當以下 列勘驗錄音所得為準（本院卷第六十六頁至第六十七頁錄 音譯文）：
警方問：你剛才說的安非他命四小包除了你自己要吸食外 ，還有要幹嘛嗎？
被告答：想說如果有人。
警方問：要買？
被告答：要買的話想說可以。
警方問：怎樣，說阿，沒關係，你要講出來，警方才有辦 法幫你做。
被告答：想說看能不能變賣這樣子。
警方問：你的意思我跟你分析一下，你的意思我跟你講一 下，是不是這種，這四小包除了你自己要吸食外 ，準備有人，假如啦，有人要買的話我才要賣， 我才賣出去，用分裝袋賣，是不是這樣？是不是 ？
被告答：可以這麼說。
警方問：不能說可以這麼說。是跟不是，不要說的這麼含 糊，用講的你回答。
被告答：我是這麼想。
警方問：警方查獲的這些安非他命你是這麼想說假如說除
了我吸食外，有人要買的話我才賣出去，那分裝 袋呢？
被告答：分裝袋想說有需要用到的話，就可以用。 警方問：分裝袋是說有需要用到的話你才會去用，那你說 的需要是人家要買你才分裝出去嗎？用這個分裝 袋，你說的需要是不是這個意思？
被告答：（沈默）
警方問：要不然你的需要是什麼？是或不是你都要說清楚 ，這都有在錄音。
被告答：沒用到。
警方問：是不是阿？是或不是我感覺剛才那個含意怪怪的 ，是跟不是。
被告答：是。
警方問：那電子磅秤是作何用途？
被告答：用來秤安非他命的重量。
警方問：你說警方查獲的六點一二安非他命公克，除了你 吸食，如有需要你準備要賣給別人，那你準備以 何種價格賣出去？
被告答：我還沒有想說實際要用多少價格去。
警方問：賣出去。
被告答：賣出去。
警方問：只是準備要賣，還沒有想好價格，是不是？有沒 有賣出去了？
被告答：沒有。
警方問：你準備要賣沒有錯，你準備要賣的電話是不是以 你現在持有的這支電話作聯絡電話？你申請這支 電話0000000000，這支嗎？不然這麼 多支電話你要哪支？
被告答：是說用來。
警方問：準備要來聯絡那支啦，要聯絡的啦，譬如說我要 賣，人家打來是要聯絡哪一支找到你，哪一支？ 你準備要用哪一支聯絡，是這支還是這支？
被告答：喔。
警方問：這支嗎？這支○九二一，幾號，自己講？ 被告答：二九九二六二。
警方問：三九九還二九九？
被告答：三九九。
警方問：0000000000行動電話。
被告答：對。
㈧、綜觀被告前開警詢供述，縱有「想說看能不能變賣這樣子
」關於出賣所持有毒品之模棱兩可陳述，惟對於警方持續 誘導式詢問，仍無肯認販賣意圖，遑論自白意圖販賣而持 有犯行。被告於偵查中固以：「我有在想若有他人向我買 的話，我也可以賣給他人，但沒有實際行動，也沒有賣出 去。」等假設性用語回應檢察官提問，緊接卻稱：「（問 ：六點一二公克的安非他命是否要售出？）沒有，我要自 己施用。（問：為何在警詢說你準備要賣？）警察是問我 是否有想要賣，我告訴警察說有，但沒有實際行動。勺子 是我吸毒的工具，電子磅秤不是我刻意去買，分裝袋的功 用很多，不一定是要拿來裝毒品，只是大小與用來裝安非 他命的大小相似。（問：警察移送你意圖販賣而持有第二 級毒品是否認罪？）我只是想過，但沒有實際行動。」等 語（偵查卷第四十九頁訊問筆錄），全然否認有何販賣意 圖。被告警詢及偵查供述除缺乏承認犯行之真誠意思外， 含糊其詞間又未透露任何販賣毒品資訊，例如販賣毒品之 交易價格或對象，無從自其陳述間勾勒內心所欲販毒之輪 廓或梗概，實難推論被告內心確實存在販賣毒品之營利意 圖。
㈨、警方雖於查獲被告時一併扣得甲基安非他命四包、電子磅 秤一個、吸食器一組、玻璃球一個、斜削吸管二支、塑膠 勺子一個、酒精燈一個、塑膠分裝袋二袋、行動電話一具 。然查，扣案甲基安非他命四包，鑑驗後淨重為四點八四 零四公克，已如前述，重量顯與毒品危害防制條例第十一 條第四項純質淨重二十公克之加重處罰規定頗有差距，數 量要難謂多，全供自己施用仍非不可想像；扣案電子磅秤 一個，一般供作秤重之用，雖與交易有關，但施用毒品時 以之估算購入價格是否合理，亦非毫無可能；吸食器一個 、玻璃球一個、斜削吸管二支、塑膠勺子一個、酒精燈一 個，本係施用第二級毒品甲基安非他命時盛裝或燒烤之常 見用具；分裝袋二袋，經本院當庭勘驗其內數量分別為八 十四、六十二個，固有相當數量，惟一般市面販賣分裝袋 ，因個別分裝袋價格低廉用途廣泛，以整批一袋出售為常 態，被告持有相當數量之分裝袋仍有可能係為施用目的， 囿於分裝袋交易形式，而一次整批購入；行動電話一具， 為現代社會之日常通訊設備，無法自持有本身推知通話內 容必涉非法交易。扣案物品既有供作販賣毒品以外之用途 之可能，且乏其他證據得以互相補強，無從自單純持有物 品本身率予推論販毒意圖。
㈩、綜上所陳，被告警詢及偵查或稱內心曾有販賣毒品之想法 ，惟此模糊籠統之想法，不唯欠缺具體內容，更無任何外
在表徵，至多止於想像，尚未昇高成為法所處罰之犯罪陰 謀。扣案之物品中雖有一定數量之毒品與分裝袋，卻有供 作施用毒品或其他合法用途之可能，非得盡予推論必供販 毒使用。除此之外，查無其他積極證據得以佐證被告確有 販賣毒品營利意圖，要難單僅被告內心想像、單純持有第 二級毒品、施用毒品或合法用途工具，遽以意圖販賣而持 有第二級毒品罪名相繩。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第一庭審判長 法 官 許進國
法 官 呂美玲
法 官 張道周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 張菀純
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。