臺灣嘉義地方法院刑事判決 98年度易字第731號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張錦文
選任辯護人 林琦勝律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第393
號），本院判決如下：
主 文
張錦文犯背信罪貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、張錦文於民國91年間與張木貴及張海杉合作土地開發，由張 木貴及張海杉提供渠所有之嘉義縣中埔鄉○○段1029、1029 -1及1001地號3筆土地（下稱和興段1029、1029-1、1001地 號），由張錦文興建房屋出售。
㈠雙方於91年3月1日訂立第1份協議書，約定將上開3筆土地過 戶登記與張錦文或其指定之人名下，開發案由張錦文全權規 劃處理，並得自由使用土地，土地開發分為2期，第1期開發 和興段1029、1029-1地號土地，共興建8戶住宅；第2期俟和 興段1001地號土地變更地目完成後再開發興建，預定興建30 戶住宅，第1期開發預估總成本為新臺幣（下同）2150萬元 （含營建成本1200萬元、管銷成本350萬元及土地成本600萬 元），預估總銷額為3200萬元，預估總利潤為1050萬元，張 木貴及張海杉取得30﹪之股份，張錦文取得70﹪之股份，故 張木貴及張海杉可分得30﹪股份之利潤即為315萬元。同日 ，張木貴及張海杉與葉永全訂定協議書，約定和興段1029、 1029-1、1001地號3筆土地過戶與葉永全，並以葉永全名義 向銀行貸款興建房屋出售事宜。嗣和興段1001地號土地所有 權即移轉登記與葉永全及張錦文，葉永全並以上開土地向國 泰世華商業銀行股份有限公司設定抵押貸款。
㈡和興段1001地號土地於91年3月26日因分割新增同段1001-1 地號；於92年8月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、100 1-8、1001-9、1001-10等地號土地。 ㈢其後，葉永全及張錦文於92年9月2日將上開6筆土地所有權 移轉登記與林文正名下。林文正於93年9月10日，將和興段1 001-1、1001-6地號2筆土地所有權移轉登記返還與張木貴。 張錦文與張木貴及張海杉於93年11月16日訂立第2份協議書 以補充第1份協議書條款，約定張錦文以張木貴及張海杉所 有和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001 -10地號6筆土地向台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱
南企中小企銀）貸款800萬元，應由張錦文分期清償，和興 段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地自締約日 即93年11月16日起至95年12月底如變更為甲種或乙種建築用 地，張錦文願以2450萬元向張木貴及張海杉承買，並負擔所 有稅負；如上開期限內未能完成變更地目或張錦文放棄經營 者，應返還土地，並塗銷其上未清償之金額。於94年3月4日 ，林文正復將上開和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-1 0地號4筆土地所有權移轉登記與張錦文。
㈣俟95年12月31日屆至，和興段1001-1、1001-6、1001-7、10 01-8、1001-9、1001-10地號6筆土地地目尚未變更完成，雙 方即於96年5月24日訂定第3份協議書，以補充變更第2份協 議書條款，約定張錦文願負擔上開6筆土地變更為甲種或乙 種建築用地之費用，變更地目之期限至96年12月31日止，另 和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地如完 成變更地目，張錦文應以2450萬元向張木貴及張海杉承買， 如未符合法令規定而無法完成變更地目，張錦文仍可依約承 買，如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土 地並移轉土地所有權與張木貴及張海杉，張木貴及張海杉應 退還100萬元與張錦文。
㈤張錦文受張木貴及張海杉委託辦理和興段1001-1、1001-6、 1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號6筆土地變更地目之 事宜，係為他人處理事務之人，明知張木貴及張海杉委託辦 理上開土地變更地目，並未授權其得就變更地目以外之處分 、收益，竟基於意圖為自己不法利益及違背為張木貴及張海 杉處理事務之犯意，分別於：
⒈97年4月21日，未經張木貴及張海杉之同意，以和興段1001- 7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設定抵押與林慧 珍以借得款項600萬元，將其中之100萬元支付與張木貴及張 海杉外，其餘借款用於張錦文之公司事務，致張木貴及張海 杉所有之上開土地受有設定抵押之財產損害。
⒉97年7月8日，張錦文為躲避其債權人催討，明知與鍾張秀美 並無買賣之合意，而將當時登記於其名下之和興段1001-7、 1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地，以虛偽買賣之名義 移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使地政事務所公務員 將上開不實事項登載於職務掌管之土地登記謄本。俟因張錦 文無法清償上開4筆土地貸款而遭法院查封拍賣，致生張木 貴及張海杉上開4筆土地所有權喪失之財產損害。二、案經張木貴及張海杉訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外 之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5第1項分別定有明文。查：
㈠被告張錦文及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序 時表示均同意調查（見本院卷第24、32頁），且經本院於審 理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦 未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時 之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且 被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳 聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而具證據能力。 ㈡被告提出之帳冊正本（見本院卷附證物袋），此係被告以外 之人於審判外之書面陳述，公訴人既不同意作為證據，又無 刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應無證據能力。二、訊據被告張錦文固坦承伊於91年間與張木貴及張海杉合作土 地開發，由渠等提供所有之和興段1029、1029-1及1001地號 3筆土地，交由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3月1日、9 3年11月16日及96年5月24日訂定3份協議書，張木貴及張海 杉與葉永全於91年3月1日訂定協議書，其以和興段1001-7、 1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地於97年4月21日設定 抵押向林慧珍借款600萬元。於97年7月8日，明知與鍾張秀 美並無買賣合意，而將上開4筆土地，以虛偽買賣之名義移 轉土地所有權與鍾張秀美，嗣遭法院查封拍賣（即犯罪事實 ㈠至㈣），惟矢口否認有何背信行為，辯稱：⒈伊未受張木 貴及張海杉之委任，並非為他人處理事務之人。⒉伊無違背 任務之行為。⒊伊無為自己或第三人不法利益之意圖。⒋伊 未損害張木貴及張海杉之利益。經查：
㈠被告於91年間與證人即張木貴及張海杉合作土地開發，由渠 等提供所有之和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地，交 由伊興建房屋出售，雙方分別於91年3月1日、93年11月16日 及96年5月24日訂定3份協議書，證人張木貴及張海杉與葉永 全於91年3月1日訂定協議書，並由被告擔任見證人，證人張 木貴及張海杉移轉和興段1001地號土地所有權與被告及葉永 全等情，業據證人張海杉於審理中證述翔實，核與證人張木 貴證述一致（見本院卷第164、179-180頁、第157-158頁） ，並有上開4份協議書（被告與證人2人簽訂3份協議書；葉 永全與證人2人簽訂1份協議書）附卷可憑（見本院卷第109-
111頁、98年度他字第459號偵卷第8-13、22-30頁），亦有 嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第10000014 25號函文所附和興段1001地號土地地籍異動索引正本在卷可 考（見本院卷第377、384-385頁）。又和興段1001地號土地 於91年3月26日因分割新增同段1001-1地號；於92年8月13日 因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-1 0等地號土地，亦有上開地號土地地籍異動索引正本足憑（ 見本院卷第377、385、387、394、396、401、406、411頁） ，均堪認定。
⒈觀之前揭91年3月1日第1份協議書（下稱第1份協議書）第1 條、第2條、第3條約定，證人張木貴及張海杉同意將和興段 1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記與被告或其指定 之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並得自由使用土地 ；土地開發分為2期，第1期開發和興段1029、1029-1地號土 地，共興建8戶住宅，第2期俟和興段1001地號土地變更地目 完成後再開發興建，預定興建30戶住宅等情，足見該協議書 約定之開發案有二，其中和興段1029、1029-1地號土地為建 地，可逕行興建住宅；其中和興段1001地號土地非屬建地， 應俟地目變更完成後始可興建住宅。
⒉復觀之93年11月16日第2份協議書（下稱第2份協議書）第5 條及第6條約定，被告及證人張木貴及張海杉同意就和興段 1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地自締約日即 93年11月1日起至95年12月底如變更為甲種或乙種建築用地 ，被告願以2450萬元向渠等承買，並負擔所有稅負；如上開 期限內未能完成變更地目或被告放棄經營者，應返還土地， 並塗銷其上未清償之金額。另96年5月24日第3份協議書（下 稱第3份協議書）第2條、第3條至第4條約定，變更地目之期 限至96年12月31日止，和興段1001-7、1001-8、1001-9、10 01-10地號4筆土地如完成變更地目，被告應以2450萬元向渠 等承買，如未符合法令規定而無法完成變更地目，被告仍可 依約承買，如不願承買，應於96年12月31日無條件歸還上開 4筆土地並移轉土地所有權與渠等，渠等應退還100萬元與被 告。此外，和興段1001地號土地新增之同段1001-7、1001-8 、1001-9、1001-10地號4筆土地地目為「田」，上開4筆土 地使用地類別為農牧用地，未經變更地目前，不得請領建築 執照興建房屋住宅等情，亦經證人即代書鍾淑卿於審理中結 證明確（見本院卷第237頁），復有土地登記第二類謄本附 卷可稽（98年度他字第459號偵卷第22-30頁），亦經證人即 代書崔富治於審理中證述綦詳（見本院卷第343-344頁）， 是變更地目乃第2期開發案之前提，且地目可否完成變更應
視地政相關法令規定，並由專業技術人員辦理，非經申請即 可變更完成。再者，上開第2份及第3份協議書除明訂變更地 目完成，被告依約承買之條件外，亦明載倘未能完成變更地 目，被告即應返還上開土地所有權與證人張木貴及張海杉， 益徵渠等訂定協議書時並無將上開土地所有權終局出賣之意 ，而係視土地是否完成變更地目之情況異其處理，故第2份 及第3份協議書係以和興段1001-1、1001-6、1001-7、1001- 8、1001-9、1001-10地號土地之地目變更為其核心目的，此 即被告受託為證人張木貴及張海杉處理事務之內容，應堪認 定。
㈡其次，自證人張木貴及張海杉與葉永全於91年3月1日訂定之 協議書內容，明訂和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地 所有權移轉登記與葉永全後，葉永全以其名義向銀行貸款興 建房屋出售以觀，再衡以葉永全乃提供資金者，為使自己權 利有所保障，自無可能無任何擔保逕行為他人借款之理，是 該約定與常理無悖；且證人張木貴及張海杉既於上開協議書 上簽名，則證人張木貴及張海杉同意以上開3筆土地為興建 房屋目的辦理抵押貸款事宜，固屬無疑。惟證人張木貴及張 海杉於93年11月16日簽訂之第2份協議書第2條約定，被告應 自93年11月10日起至95年12月31日止以分期方式清償以和興 段1001-1、1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地 號6筆土地向南企中小企銀之貸款800萬元；同條第6項約定 ，被告於上開期限付清銀行借款後，如地目未能變更完成， 即應返還土地；第6條約定，如於上開期限無法變更地目， 即應返還土地並塗銷未清償金額等情，足徵證人張木貴及張 海杉於訂定上開協議書時，明示被告應清償以上開土地設定 抵押之貸款，易言之，渠等不同意被告再以上開土地設定抵 押貸款至為明灼。復觀之96年5月24日簽訂之第3份協議書第 4條約定，和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4 筆土地如未符合法令規定而無法完成變更地目，被告如不願 承買，應於96年12月31日無條件歸還上開4筆土地並過戶至 證人張木貴及張海杉名下，衡諸常情，土地上有抵押權設定 雖不影響所有權之行使，惟若無法清償債務，則有被查封拍 賣之危險，且市場交易價值亦相對降低，或融資需要亦因此 受有影響，是該協議書明訂「無條件歸還並過戶」，自應解 為非僅止於返還土地所有權為已足，且應為無任何抵押權設 定或其他負擔，況被告亦供稱證人張木貴及張海杉並未言明 可設定抵押等語（見本院卷第353頁）。是互核第2份協議書 及第3份協議書，在在足徵證人張木貴及張海杉委託被告辦 理地目變更事務之內容，並無包含被告得以上開土地設定抵
押貸款，洵堪認定，被告辯稱未受委任，且未違背任務云云 ，自無足採。
㈢被告於97年4月21日，未經證人張木貴及張海杉之同意以和 興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土地設定抵 押與林慧珍以貸款600萬元部分：
⒈業經被告於偵查中及審理中供陳在卷（見98年度交查字第17 15號偵卷第74-75頁、本院卷第357頁），並據證人鍾淑卿於 審理中證述明確（見本院卷第224、229頁），復有嘉義縣水 上地政事務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所 附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書 、印鑑證明及地政規費徵收聯單等影本在卷可稽（見98年度 交查字第1715號偵卷第35-43頁），另有嘉義縣水上地政事 務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附上開 4筆土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、398 、403、408、413頁）。
⒉參以證人鍾淑卿證述，被告當時因軍輝橋之某工程銷售成績 不佳，有貸款清償之壓力，伊遂幫忙被告與金主林慧珍聯絡 ，該次設定抵押由伊辦理等語（見本院卷第224、229-230頁 ）；參諸被告於審理中供稱，將其向林慧珍所借款項之其中 100萬元交與證人張木貴等語（見本院卷第353頁）；於偵查 中供稱，一部份用於其公司事業等語並無二致（見98年度交 查字第1715號偵卷第35-43頁），顯徵被告以上開土地向林 慧珍設定抵押借款行為有為自己不法利益之意圖至明。 ⒊再佐以被告供稱，上開3份協議書均未約定證人張木貴及張 海杉應就第1期開發案虧損共同分擔，且上開土地向銀行之 貸款應由其清償等語（見本院卷第362頁），則被告向林慧 珍借得款項並未清償前向京城商業銀行股份有限公司（下稱 京城銀行）之貸款，反供自己公司所用，致因無法清償，而 遭京城銀行聲請拍賣上開抵押物等情，有本院97年度司拍字 第367號民事裁定附於本院97年度執字第35506號執行卷內足 憑。
⒋故被告該次向林慧珍設定抵押借貸行為已然違背其與證人張 木貴及張海杉之委託事務並致渠等受有土地設定抵押之財產 損害，洵堪認定。
㈣被告與鍾張秀美均明知彼此並無買賣和興段1001-7、1001-8 、1001-9、1001-10地號4筆土地之真意，鍾張秀美未支付任 何價金，而於97年7月8日將上開4筆土地，以虛偽買賣之名 義移轉上開4筆土地所有權與鍾張秀美，使地政事務所公務 員將上開不實事項登載於職務掌管之土地登記謄本部分： ⒈業經被告供稱，鍾張秀美並未支付任何價金、知悉為假買賣
、並使公務員登載不實等語明確（見本院卷第361-362頁） ，復經證人即鍾張秀美之女鍾淑卿於審理中證述無訛（見本 院卷第225、231、233、238頁），另有嘉義縣水上地政事務 所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地登 記申請書、嘉義縣財政稅務局土地增值稅不課稅證明書、土 地增值稅、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、地政規 費徵收聯單及上開4筆土地所有權狀等影本在卷可稽（見98 年度交查字第1715號偵卷第44-59頁），並有嘉義縣水上地 政事務所100年3月10日嘉上地登字第1000001425號函文所附 上開4筆土地地籍異動索引正本在卷可考（見本院卷第377、 399、404、409、414頁）。另上開4筆土地因貸款未清償而 遭法院查封拍賣，被拍賣之和興段1001-7、1001-8、1001-9 地號3筆土地之實際拍賣價格為4,895,000元，和興段1001-1 0地號土地該次因無人拍賣視為撤回執行，其後再經拍賣等 情，有不動產估價報告書、強制執行投標書及不動產拍賣筆 錄附於本院97年度執字第35506號執行卷宗查核屬實，復有 嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地登字第10000014 25號函文所附和興段1001-10地號土地地籍異動索引正本在 卷可考（見本院卷第415頁）。
⒉觀之證人鍾淑卿於審理中證述，鍾張秀美是伊母親，因為被 告公司不知有何狀況，並說上開土地是其翻身之機會，但若 有其他債權人查封則無翻身機會，遂借伊母親之名，將上開 土地所有權移轉登記至伊母親名下等語（見本院卷第224-22 5、230-231頁），核與被告供陳一致，足見被告為躲避其債 權人催討，自屬為自己不法利益之意圖至為明灼。 ⒊故被告與鍾張秀美之虛偽買賣行為顯然違背其與證人張木貴 及張海杉之委託事務並致渠等受有土地所有權喪失之財產損 害，洵堪認定。
㈤按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人 得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務 之行為為要件；且背信罪為一般的違背任務之犯罪；最高法 院22年上字第3537號判例、63年台上字第292號判例意旨可 資參照，是本條所謂之「事務」乃客觀上具有專業性或技術 性，行為人就該事務處理有一定裁量權或判斷，蓋以本人基 於信賴行為人之能力或人品，始賦予行為人處理事務之權限 ，如非信賴，自無將屬於本人之權限授權與行為人，則行為 人既接受本人之授權，雙方本於信賴關係，在法律上即生誠 實義務，從而，行為人違反彼此約定，而違背其受託處理之 任務者，自係背離雙方之信賴，此即本條處罰之目的。質言 之，本條所謂為他人處理事務，自應就本人與行為人之間有
無受託處理事務客觀判斷之，其等內部究係成立何種民事契 約關係，固屬判斷方式之一，惟非謂即受民事契約所拘束， 仍應就雙方約定事務之內容具體判斷。從而，觀之歷次協議 書內均明訂被告應就和興段1001地號土地辦理地目變更，客 觀判斷證人張木貴及張海杉顯因信賴被告之專業或技術，始 將渠等所有土地交由被告處理，故被告受渠等委託處理事務 至為明確，又被告將和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001 -10地號4筆土地向林慧珍設定抵押借款，將部分借款用於自 己公司，顯已逾越雙方約定事務範疇，此即被告為自己不法 利益同時亦損害證人張木貴及張海杉土地所有權行使之完滿 性。被告另將上開土地以虛偽買賣為名移轉所有權與鍾張秀 美，顯有違變更地目之約定，又此係為免自己受債權人之催 討，亦屬為自己不法利益同時損害證人張木貴及張海杉土地 所有權。綜上各情，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，要難 採信，委無可採。準此，本案事證明確，被告犯行，均堪認 定。
三、核被告犯罪事實㈤⒈所為，係犯刑法第342條第1項背信罪； 犯罪事實㈤⒉所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪 、同法第342條第1項背信罪，被告以1行為觸犯使公務員登 載不實罪及背信罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之背信罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。公訴意旨雖認被告背信行為，應論 以接續犯（見本院卷第365頁），惟按數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪，此觀最高法院86年台上字第3295號判例闡釋甚詳。被告 上開行為時間分別於97年4月21日、97年7月8日，時間相隔2 月餘，且犯罪手段前者為設定抵押借款，後者為移轉土地所 有權，態樣亦有不同，應可區隔各該犯罪行為，是公訴意旨 論以接續犯容有誤會。另檢察官雖僅就被告上開背信犯行提 起公訴，惟被告一行為觸犯使公務員登載不實罪與背信罪， 核屬裁判上1罪而為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰 審酌被告前無任何犯罪前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽，陸軍官校肄業智識程度、離婚 、有1名未成年子女等生活家庭狀況，明知受告訴人即被害 人張木貴及張海杉委託辦理地目變更事宜，竟逸脫該目的而 將渠等所有土地為自己使用，惟酌以被告實際給付約1500萬 元與告訴人2人，此經告訴人張海杉審理中陳述明確（見本
院卷第367頁）；及被拍賣之和興段1001-7、1001-8、1001- 9地號3筆土地之拍賣價格為4,895,000元，和興段1001-10地 號土地當次因無人拍賣視為撤回執行，其後再經拍賣等損害 ；及被告犯後並無任何悔意等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，併 諭知易科罰金折算標準。
四、公訴意旨另以：被告張錦文明知告訴人張木貴及張海杉委託 其開發和興段1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號4筆土 地，並未授權其得就任何之處分，竟基於意圖為自己不法利 益之概括犯意，擅自於㈠95年1月6日，以上開4筆土地向中 埔鄉農會設定840萬元之本金最高限額抵押權；㈡95年4月26 日，以前揭4筆土地向京城銀行設定780萬元之本金最高限額 抵押權，而認被告有背信之罪嫌。公訴人認被告涉犯前開犯 行，無非以告訴人2人之證詞及上開4筆土地之土地謄本、土 地異動索引、抵押權設定及移轉登記相關資料為據。被告堅 詞否認上開犯行，辯以告訴人2人簽訂第1份協議書時，即同 意被告以渠等所有和興段1001地號設定抵押貸款等語。經查 ：
㈠被告於95年1月6日，以和興段1001-7、1001-8、1001-9、10 01-10地號4筆土地向中埔鄉農會設定840萬元之本金最高限 額抵押權；於95年4月26日，以上開4筆土地向京城銀行設定 780萬元之本金最高限額抵押權等情，有嘉義縣水上地政事 務所98年09月15日嘉上地登字第0980006366號函所附之土地 登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及地政規 費徵收聯單等影本在卷可稽（見98年度交查字第1715號偵卷 第17-23、25-32頁），另有嘉義縣水上地政事務所100年3月 10日嘉上地登字第1000001425號函文所附地籍異動索引正本 在卷可考（見本院卷第377、397-398、402-403、407-408、 412-413頁），應堪認定。
㈡惟查：第1份協議書第1條及第2條約定，證人張木貴及張海 杉同意將和興段1029、1029-1及1001地號3筆土地過戶登記 與被告或其指定之人名下；開發案由被告全權規劃處理，並 得自由使用土地；另證人張木貴及張海杉與葉永全訂定協議 書，約定和興段1029、1029-1、1001地號3筆土地過戶與葉 永全，並以葉永全名義向銀行貸款興建房屋出售事宜綜合觀 之（見本院卷第109-111頁），證人張木貴及張海杉均於上 開協議書上簽名，足證渠等均同意以上開3筆土地為興建房 屋目的辦理抵押貸款事宜灼然甚明。
㈢再者，和興段1001地號土地於91年2月26日移轉登記所有權 與葉永全及張錦文，和興段1001地號土地於91年3月26日因
分割新增同段1001-1地號，並於同日向國泰世華商業銀行股 份有限公司（下稱國泰世華銀行）設定抵押貸款；於92年8 月13日因分割新增同段1001-6、1001-7、1001-8、1001-9、 1001-10地號土地，國泰世華銀行之抵押權因效力及於上開5 筆土地等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日嘉上地 登字第1000001425號函文所附和興段上開土地地籍異動索引 正本在卷可考（見本院卷第377、384-385、387-388、394-3 95、396、401、406、411頁）。準此，葉永全以和興段1001 地號所新增之同段1001-1地號土地向國泰世華銀行設定抵押 行為，自屬第1份協議書約定範疇之內，證人張木貴及張海 杉就此部分供稱未得其同意云云，即無可採。又和興段1001 -6、1001-7、1001-8、1001-9、1001-10地號5筆土地係因分 割而增加，依民法抵押權效力所及之規定，故而國泰世華銀 行對上開土地有抵押權，此由地政事務所函文所附上開土地 之異動索引上土地他項權利部為新增，登記原因記載「分割 」，及共同擔保/設定檔號00000000000與和興段1001-1地號 土地之共同擔保/設定檔號相同足以證之（見本院卷第388 、394、397、401、406、411頁）。是上開和興段5筆土地之 抵押權係依法律規定而受和興段1001-1地號土地之抵押權設 定效力所及，即非被告另行設定抵押，是上開5筆土地之抵 押權仍符第1份協議書約定，堪可認定。
㈣其後，葉永全將上開6筆土地所有權移轉登記與林文正，林 文正於93年9月10日將和興段1001-1、1001-6地號2筆土地所 有權移轉與證人張木貴；於94年3月4日將1001-7、1001-8、 1001-9、1001-10地號4筆土地所有權移轉與被告，被告將上 開4筆土地，以借新還舊清償債務之方式，依序向京城銀行 貸款清償國泰世華銀行貸款、向嘉義縣中埔鄉農會（下稱中 埔鄉農會）貸款清償京城銀行貸款、向京城銀行貸款清償中 埔鄉農會貸款等情，有嘉義縣水上地政事務所100年3月10日 嘉上地登字第1000001425號函文所附上開土地地籍異動索引 正本在卷可考（見本院卷第377、388-390、394-395、396-3 98、401-403、406-408、411-413頁）。自上開土地異動索 引觀之，被告向新銀行貸款後，原舊銀行之土地他項權利部 即行刪除，登記原因為「清償」，足證此係借新還舊之清償 債務方式。衡情，借新還舊係以其他銀行貸得款項清償舊債 務之方式返還前所欠款項，蓋各家銀行利率不同，且放款利 率亦因時而異，借款人為減少利息支出，而以此方式清償貸 款世屬常見。是被告以此方式清償債務，應符合第2份協議 書約定其有清償上開土地貸款之義務，且借新還舊之方式並 未增加上開土地負擔，反係以較低利率之貸款清償較高利率
之貸款，因而降低利息支出，是無損害證人張木貴及張海杉 之利益甚明。此外，前揭設定抵押權行為均在被告與證人張 木貴及張海杉簽訂第3份協議書即96年5月24日之前，自無違 背第3份協議書可言。
㈤綜上各節，被告前揭設定抵押權行為並無違背任務，亦無意 圖自己或第三人不法利益或侵害告訴人張木貴及張海杉之利 益，均堪認定。是公訴人所提之證據資料，既不足以說服本 院形成被告有罪之確信，復查無其他證據足認被告有背信犯 行，而有合理懷疑存在，依「罪疑惟有利於被告」之原則， 本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分 有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官邱美英到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 凃愠夫
法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 書記官 陳意婷
附錄論罪科刑法條：
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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