臺灣南投地方法院民事判決 97年度建字第17號
原 告 祥益營造有限公司
法定代理人 魏模臨
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
複 代理人 陳銘傑律師
被 告 行政院農業委員會水土保持局南投分局
法定代理人 丁振章
訴訟代理人 賴錦源律師
複 代理人 林萬生律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國一百年三月三日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人於本案審理中已由嚴義祥變更為丁振 章，丁振章已具狀聲明承受訴訟並提出銓敘部民國九十八年 七月二十八日部銓二字第Ｚ○○○○○○○○○號函為證， 該書狀繕本並經原告訴訟代理人之複代理人於本院審理中之 九十九年六月十五日言詞辯論程序中收受，已生承受訴訟之 效力。
二、原告起訴主張：
㈠原告於九十五年十二月四日以新臺幣（下同）一千二百七十 五萬元（於工程中減為一千一百七十八萬元）標得被告麒麟 坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工程（下稱系爭工程） ，並於九十五年十二月十三日與被告簽訂系爭工程工程契約 書（下稱系爭契約），亦提供抵押物予訴外人臺灣銀行股份 有限公司（下稱臺灣銀行）鹿港分公司，由該分公司出具履 約／差額保證金連帶保證書（下稱連帶保證書）保證一百二 十七萬五千元之履約保證金，由原告承攬系爭工程。嗣原告 依約於九十五年十二月二十三日開工，並於九十七年二月十 八日竣工，被告亦於同年三月十七日開始驗收程序，且於同 年三月三十一日驗收完畢，並發給原告工程結算驗收證明書 ，原告復於同年六月二十三日開立發票交予被告。而依系爭 契約第六條第一項第四款、第十五條第一項第二款約定，被 告應依約給付工程餘款及解除臺灣銀行鹿港分公司之連帶保 證責任，詎被告迄未給付工程餘款四百八十八萬三千零三十 二元，且未解除臺灣銀行鹿港分公司就系爭工程一百二十七 萬五千元之履約連帶保證責任。準此，爰依系爭契約提起本 件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告四百八十八萬三千零三
十二元及自九十七年十月十五日變更聲明暨陳報狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告應 解除臺灣銀行鹿港分公司一百二十七萬五千元之履約連帶保 證責任。⒊就第一項聲明，願供擔保，請准為假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈契約訂立保固期即為瑕疵擔保責任之約定，應排除民法承攬 一節有關瑕疵發見期間之適用，故保固期過後即無瑕疵擔保 責任可言。而原告前於九十四年八月五日以五百七十九萬八 千元所標得被告之南投縣信義鄉地利村－鄰野溪災害復建工 程（下稱地利村工程），業於九十五年四月三日經被告驗收 完畢，保固期一年並已超過，是被告不得主張民法承攬一節 有關瑕疵修補、減少價金、損害賠償等權利。況地利村工程 是否有偷工減料之情形尚待調查，於確定有否損害賠償責任 、損害額多寡及未屆清償期前，被告自不能於本件為抵銷之 抗辯。
⒉又地利村工程早於九十五年三月十七日完工並經被告派員驗 收完畢，實不能以保固期過後之目前之現場檢測作為偷工減 料之依據。且地利村工程完工後，歷經多次颱風、水災，護 岸及固床工大體未被大水或土石流沖毀，足見施工品質良好 ，惟因大水或土石流於溪底沖刷，難免造成底座有被沖斷可 能，是縱被告抽檢部分底座結果認有尺寸短少情事，尚不能 因而概認係原告偷工減料所造成。另倘認被告檢測後尺寸短 少係因原告未依圖施工所致，亦僅生瑕疵修補之問題，即被 告所能主張者為短少尺寸之費用，且僅限於有檢測部分之護 岸及固床工。又護岸及固床工經多次風災，大體無損，實無 拆除重建之必要，被告抗辯全部拆除重建，已逾越瑕疵修補 範圍。再者，除非有因瑕疵造成其他損害，被告始能主張損 害賠償，惟地利村工程並未有因尺寸短少造成崩塌，而致人 或物品之損害，顯無損害賠償之問題。另地利村工程之結算 金額僅五百七十一萬八千元，被告要求顯逾此金額之損害賠 償，亦非有據。況被告就其抗辯地利村工程有偷工減料之情 事、是否達需全面拆除重做以及所受損害金額多寡等情，均 未舉證證明，以實其說。
⒊而社團法人臺灣省水利技師公會（下稱技師公會）九十九年 十二月之地利村工程鑑定報告書（下稱鑑定報告書）認地利 村工程工作物有尺寸短少情形，並判斷係人為施工造成，惟 經水理計算檢核，地利村工程工作物雖尺寸短少，但尚符合 原設計水理分析結果，顯見原告施作地利村工程仍符合原設 計，地利村工作物尺寸短少屬瑕疵修補之問題。而鑑定報告 書認經穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒傾斜
的危險性，係以鑑定時狀況認定，惟地利村工程早於九十五 年三月十七日完工，經被告驗收完畢且依約經過一年之保固 期，地利村工程迄今仍無損害，是以鑑定報告書雖認「目前 」有傾倒傾斜的危險性，並無法證明原告於完工時抑或保固 期滿時有傾倒傾斜的危險性，是拆除重做之建議對原告未免 過苛，亦非原告所需負之責任，且鑑定報告書既認地利村尺 寸短少之護岸，目前水理符合要求，又認目前尺寸不合之護 岸是有傾倒傾斜的危險性，鑑定報告書鑑定結果有前後不一 情形，有所矛盾之處，應查明原告修補地利村費用為何？ ⒋被告依系爭契約有給付工程款之義務而未給付，致原告無法 依約繳納保固保證金，況依投標須知第二十一條第五項規定 ，被告就保固保證金可從工程款中扣除，是被告有先給付工 程款之義務而未給付，從而，被告就原告訴之聲明第二項部 分，自不能主張同時履行抗辯。
三、被告則抗辯略以：
㈠被告就系爭工程固尚有工程餘款未給付原告，惟原告就標得 被告之地利村工程雖於九十四年八月二十四日與被告簽訂地 利村工程工程契約書，並依約進場施作，且於九十五年三月 十七日完工，然原告於施工過程中就地利村工程中之護岸工 程及固床工工程之隱蔽部分（即土方回填部分），隱瞞監工 人員，予以全面性之偷工減料，致該等工作物有全面尺寸減 少之情形，被告於九十五年四月三日派員驗收時亦為原告所 蒙蔽，而准為驗收合格。遲至九十七年初，經人提出檢舉， 南投縣調查站乃會同相關單位於九十七年一月二十二日至現 場會勘，發現原告施工尺寸確與設計圖有不符之情形，被告 即於九十七年二月二十七日函請原告於同年三月四日赴地利 村工程現場抽查構造物隱蔽部分之尺寸，惟原告於該日未到 場，遂改於同年四月十五日到場檢測，經檢測結果，原告施 作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不足，有偷工減料不符 原設計發包目的之情形，後被告於九十七年四月二十五日函 請原告進場改善，原告置之不理，被告乃於同年五月十六日 再次通知，詎原告仍未置理，被告即於九十七年八月二十九 日以水保投二字第Ｚ○○○○○○○○○號函通知原告，表 示就需進場拆除重建之損害與原告向被告所承攬包含系爭工 程等之其他工程所得請領之款項辦理抵銷。
㈡而原告就地利村工程既有如上述之重大瑕疵，且該瑕疵係出 於可歸責原告之事由，原告復經被告要求進場改善仍不為之 ，且地利村工程尺寸短少部分，係護岸及固床工之基底工程 部分，乃係使護岸穩固附著於基地之重要成分，是原告所為 偷工減料，已使此部分工程喪失原欲達成之目的及功能，又
因此一瑕疵均位於土方回填部分，實已無法為修補，必須拆 除重建，是依民法第四百九十五條第一項後段規定，被告自 得就地利村工程需拆除重建之損害向原告請求賠償。且依地 利村工程工程契約書第十七條第二項之約定可知，所謂瑕疵 並不包含地上工作物尺寸不足之情形。再者，民法承攬一節 有關瑕疵擔保責任效力中請求損害賠償部分係屬另一請求權 ，與請求修補、解除契約或請求減少報酬部分本得併行為之 。另瑕疵擔保責任之期間乃係強制性規定，依法僅能約定加 長，不能減短，是縱如原告主張將保固期間界定為瑕疵擔保 責任之約定，然地利村工程因屬土地上之工作物，則原告依 法仍需負五年之瑕疵擔保責任。而被告係於九十七年四月十 五日派員到場檢測，始發現原告所施作之工作物有全面尺寸 不足之情形，是原告迄今仍需負瑕疵擔保責任。綜此，被告 因原告施作地利村工程所致之損害，即原告對被告所負地利 村工程拆除重做之費用，參鑑定報告書所載，依目前營建物 價估算為九百六十五萬元，是被告就此九百六十五萬元之損 害債權，與原告本案之請求，於相等之數額，依民法第三百 三十四條第一項規定為抵銷之主張。
㈢另系爭工程係於九十七年三月三十一日驗收完成，依系爭契 約第十七條約定，原告之保固責任應自九十七年四月一日起 至九十八年三月三十一日止，且依系爭契約第十五條第一項 第三款約定，原告需繳納工程結算金額即一千一百七十八萬 元之百分之二即二十三萬五千六百元作為系爭工程之保固保 證金，然原告未依約繳納，則被告於原告依約繳納系爭工程 之保固保證金前，自得拒絕原告有關解除臺灣銀行鹿港分公 司之連帶保證責任之請求。
㈣綜上，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告於九十五年十二月四日以一千二百七十五萬元（於工程 中減為一千一百七十八萬元）標得被告系爭工程，並於九十 五年十二月十三日與被告簽訂系爭契約，亦提供抵押物予臺 灣銀行鹿港分公司，由該分公司出具連帶保證書保證一百二 十七萬五千元之履約保證金，由原告承攬系爭工程。 ㈡原告依約於九十五年十二月二十三日開工，並於九十七年二 月十八日竣工，被告於九十七年三月十七日開始驗收程序， 且於九十七年三月三十一日驗收完畢，並發給原告工程結算 驗收證明書，而原告亦於九十七年六月二十三日開立發票交 予被告。
㈢系爭工程曾於九十六年十一月二十七日及同年十二月十七日
增減價款，經結算後共減少九十七萬元，故總工程款項減為 一千一百七十八萬元，被告已分別於九十六年二月十三日及 同年七月十九日給付二百五十四萬零三百元及四百三十五萬 六千六百六十八元，合計共六百八十九萬六千九百六十八元 予原告。故被告仍有工程餘款四百八十八萬三千零三十二元 未給付及未解除臺灣銀行鹿港分公司就系爭工程一百二十七 萬五千元之履約連帶保證責任。
㈣系爭契約第六條第一項第四款約定「驗收後付款：工程驗收 合格後，並於廠商繳納保固保證金後，機關給付結算之餘款 ，十五日內撥付。」；第十五條第一項第二款約定「履約保 證金於工程進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十 五及驗收合格後，各發還百分之二十五」；且依第十五條第 八項「保證金以定期存款單、連帶保證書、連帶保證保險單 或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機 關於『押標金保險金暨其他擔保金作業辦法』所訂定者為準 」規定，由原告提供擔保品予臺灣銀行鹿港分公司，再由臺 灣銀行鹿港分公司出具連帶保證書予被告。又上開連帶保證 書第二點：「機關依契約規定認定有不發還廠商履約保證金 之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證 總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延 ，且無需經過任何法律或行政程序。」，而原告已依約完成 系爭工程，並經被告驗收合格完畢。
㈤原告曾於九十四年八月五日以五百七十九萬八千元標得被告 地利村工程，並於九十四年八月二十四日與被告簽訂地利村 工程工程契約書，原告已依約進場施作，並於九十五年三月 十七日完工，被告亦已於九十五年四月三日驗收完畢，結算 金額五百七十一萬八千元。
㈥本院卷內所附下列文書為真正：
1.麒麟坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工程工程契約書。 2.行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程結算驗收證明 書。
3.九十七年六月二十三日統一發票。
4.九十五年十二月十一日及九十七年五月六日履約／差額保證 金連帶保證書。
5.員林中正路郵局第ＯＯ四三三號存證信函及掛號郵件收件回 執。
6.九十六年二月十三日及九十六年七月十九日統一發票。 7.地利村－鄰野溪災害復建工程工程決標紀錄。 8.行政院農業委員會水土保持局九十七年一月三十一日水保建 字第Ｚ○○○○○○○○○號函。
9.行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十七年二月二十 九日水保參二字第Ｚ○○○○○○○○○號函。 10.行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程抽查紀錄表及 工程品質稽查紀錄表。
11.行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十七年四月二十 五日水保參二字第Ｚ○○○○○○○○○號函。 12.行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十七年五月十六 日水保參二字第Ｚ○○○○○○○○○號函。
13.行政院農業委員會水土保持局南投分局九十七年八月二十九 日水保投二字第Ｚ○○○○○○○○○號函。
五、兩造爭執事項：
㈠地利村工程已逾保固期，被告能否主張瑕疵擔保責任？ ㈡地利村工程是否有瑕疵？瑕疵修補費用如何？ ㈢縱原告前施作之地利村工程有瑕疵存在，被告得否以地利村 工程之工程瑕疵修補費用與原告所請求系爭工程款項主張抵 銷？
㈣原告依系爭契約得否請求未決算之工程款及被告依系爭契約 是否已生解除臺灣銀行鹿港分公司一百二十七萬五千元履約 連帶保證責任？
六、本院之判斷：
㈠經查，本件原告主張其於九十五年十二月四日以一千二百七 十五萬元（於工程中減為一千一百七十八萬元）標得被告系 爭工程，並於九十五年十二月十三日與被告簽訂系爭契約， 且提供抵押物予臺灣銀行鹿港分公司，由該分公司出具連帶 保證書保證一百二十七萬五千元之履約保證金，由原告承攬 系爭工程。嗣原告依約於九十五年十二月二十三日開工，並 於九十七年二月十八日竣工，被告於九十七年三月十七日開 始驗收程序，且於九十七年三月三十一日驗收完畢，並發給 原告工程結算驗收證明書，而原告亦於九十七年六月二十三 日開立發票交予被告，惟被告迄仍有工程餘款四百八十八萬 三千零三十二元未給付及未解除臺灣銀行鹿港分公司就系爭 工程一百二十七萬五千元之履約連帶保證責任之事實，業經 其提出系爭契約、工程結算驗收證明書、統一發票、連帶保 證書、員林中正路郵局第ＯＯ四三三號存證信函及掛號郵件 收件回執等件為證（本院卷一第七至八十八頁、第九十九至 一Ｏ四頁參照），復為被告所不爭執，自堪信為真實。 ㈡然查，被告就其尚有工程餘款四百八十八萬三千零三十二元 未給付原告一節固不爭執，惟抗辯原告就另標得被告之地利 村工程中之護岸工程及固床工工程之隱蔽部分（即土方回填 部分），予以全面性之偷工減料，致該等工作物有全面尺寸
減少之情形，且該瑕疵係出於可歸責原告之事由，原告復經 被告要求進場改善仍不為之，且地利村工程尺寸短少部分， 係護岸及固床工之基底工程部分，乃係使護岸穩固附著於基 地之重要成分，是原告所為偷工減料，已使此部分工程喪失 原欲達成之目的及功能，又因此一瑕疵均位於土方回填部分 ，實已無法為修補，必須拆除重建，是依民法承攬一節之規 定，主張原告應賠償地利村工程需拆除重建之損害九百六十 五萬元，並以此與尚應給付原告之工程餘款為抵銷等語。而 原告就被告上開所辯，否認其前施作之地利村工程有瑕疵存 在，並主張縱被告檢測後尺寸短少係因原告未依圖施工所致 ，亦僅生瑕疵修補之問題，且護岸及固床工經多次風災，大 體無損，實無拆除重建之必要，被告主張全部拆除重建，已 逾越瑕疵修補範圍。另主張契約訂立保固期即為瑕疵擔保責 任之約定，應排除民法承攬一節有關瑕疵發見期間之適用， 而地利村工程業於九十五年四月三日經被告驗收完畢，保固 期一年並已超過，是被告不得主張民法承攬一節之權利云云 。
㈢按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九 十二條、第四百九十五條第一項分別定有明文。又按定作人 依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責 於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔 保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人 有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人 原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大 原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因 ，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自 明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉證 責任（最高法院八十九年度台上字第二Ｏ九七號、八十七年 度台上字第一四八０號判決意旨參照）。
㈣本件原告固否認其前施作之地利村工程有瑕疵存在，並主張 縱被告檢測後尺寸短少係因原告未依圖施工所致，亦僅生瑕 疵修補之問題，且護岸及固床工經多次風災，大體無損，實 無拆除重建之必要，被告主張全部拆除重建，已逾越瑕疵修 補範圍云云。然被告前於九十七年四月十五日至地利村工程 現場檢測，經檢測結果發現，其中護岸工程及固床工工程均 有尺寸不足之情形，被告並於同年四月二十五日、五月十六 日函請原告進場改善，因均未獲原告置理，被告遂於九十七
年八月二十九日通知原告，表示就地利村工程之拆除重建之 損害與原告向被告所承攬包含系爭工程等之其他工程所得請 領之款項辦理抵銷等情，有被告提出之行政院農業委員會水 土保持局第三工程所工程抽查紀錄表、工程品質稽查紀錄表 、九十七年四月二十五日水保參二字第Ｚ○○○○○○○○ ○號函、九十七年五月十六日水保參二字第Ｚ○○○○○○ ○○○號函及行政院農業委員會水土保持局南投分局九十七 年八月二十九日水保投二字第Ｚ○○○○○○○○○號函附 卷可參（本院卷一第一二Ｏ至一二四頁參照），兩造就該等 文書之真正亦不爭執，自可為憑採。而工程品質稽查紀錄表 上乃記載，經被告抽測之護岸工程及固床工工程均有誤差存 在，且為不合格。又經本院刑事庭囑託行政院公共工程委員 會就地利村工程為鑑定，該會於九十九年十一月十八日工程 鑑字第０九九００四六四五五０號函所附之鑑定書鑑定意見 亦認：經依現場勘察，並未發現因外力沖刷後野溪護岸（擋 土牆）皆一致均勻下陷之狀況，由現勘工址之外觀與周邊河 川環境植栽林相完整無坍塌情況，且固床工並未毀損，目前 無外力沖刷之情形，係施作時即未按契約設計圖說規定尺寸 施工等情，有上開函文及鑑定書影本在卷足佐（本院卷二第 一七０至一七四頁參照），可知原告地利村工程確有未按設 計圖說施工情形。再者，本院囑託技師公會就地利村工程為 鑑定，技師公會於一ＯＯ年一月二十日以一ＯＯ省水技公字 第ＯＯ一九號函附鑑定報告書表示：「十、鑑定結果：⒈本 件工作物確有尺寸短少情形，抽測十二處，只有一處合格。 且不合的誤差值皆在百分之三以上，可以確認是尺寸短少並 非施工誤差所造成的。⒉依據當場開挖後判斷基礎情況，可 知不是經由撞擊而損毀造成的尺寸短少，所以判斷應為人為 施工造成。⒊經由水理計算檢核，工作物雖然尺寸短少，但 尚符合原設計水理分析結果。⒋但經由穩定分析，則發現目 前尺寸不合之護岸是有傾倒傾斜的危險性。」、「十一、結 論及建議：⒈本案工作物尺寸短少應為人工施做所為。⒉本 案尺寸短少之護岸目前水理尚符合原設計要求。⒊本案尺寸 短少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。⒋ 為維護公共安全，本會建議拆除重做，所需經費為新臺幣九 百六十五萬元整（依據目前臺灣營建物價估算）。」（本院 卷二第五十四、六十六頁參照）。據此，堪認地利村工程中 之護岸工程及固床工工程確有尺寸短少之情形，且此一情形 核非因施工誤差、大水或土石流撞擊而損毀所造成，而係因 人工施做所導致，即原告就地利村工程中護岸工程及固床工 工程之施作並未使之具有原欲達成之目的及功能之約定品質
，且該未具約定品質之瑕疵既係因人工施做所導致，即可歸 責於原告，而原告就歸責事由之不存在復僅為空言否認，未 為舉證證明，則依前開規定，原告對地利村工程中可歸責於 其之瑕疵自應對被告負損害賠償責任。其次，護岸及固床工 之基底工程乃係使護岸穩固附著於基地之重要成分，且尺寸 短少之護岸並經認定有傾倒、傾斜之危險性存在，復經技師 公會鑑定後認為維護公共安全，而建議拆除重做，所需經費 為九百六十五萬元，故被告抗辯其依前開法文對原告就地利 村工程有損害賠償債權九百六十五萬元存在，自屬有據。 ㈤次按第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利 ，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；工 作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重 大之修繕者，前條所定之期限延為五年；第四百九十八條及 第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。 民法第四百九十八條第一項、第四百九十九條及第五百零一 條分別定有明文。而所謂「土地上之工作物」係指以人工作 成之設施，建築物係其例示，所謂「建築物」係指建築物本 身結構體而言，如未因附合而成為不動產之重要成分，尚無 民法第四百九十九條之適用（最高法院九十五年度台上字第 三一Ｏ號判決意旨、臺灣高等法院九十八年度建上易字第八 號判決意旨參照）。經查，本件原告雖主張契約訂立保固期 即為瑕疵擔保責任之約定，應排除民法承攬一節有關瑕疵發 見期間之適用，而地利村工程業於九十五年四月三日經被告 驗收完畢，保固期一年並已超過，是被告不得主張民法承攬 一節之權利云云。然地利村工程之工程範圍所包括之護岸工 程及固床工工程，乃係土地上以人工作成之設施，且因附合 而成為土地之重要成分，性質上屬於土地上之工作物，依前 開規定，其瑕疵擔保期間應為五年，而地利村工程工程契約 書第十七條第一項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗 收合格日之日起，一般工程項目由廠商保固壹年，跨徑十五 公尺以上橋樑工程項目保固參年，．．．」，顯係縮短原告 應適用民法第四百九十九條所規定五年之瑕疵發見期間，而 違反前開強制規定，是該約定應為無效，即原告尚不得據此 主張免除承攬人之瑕疵擔保責任。又地利村工程於九十五年 四月三日驗收合格，此為兩造所不爭，則原告就地利村工程 之保固責任應至一００年四月三日方屆滿。職是，縱兩造就 地利村工程約定保固期間為一年，然該約定乃因違反前開強 制規定而無效，從而，原告就地利村工程依前開規定仍應對 被告負瑕疵擔保責任，即被告對原告就地利村工程之損害賠 償請求權尚未因罹於瑕疵擔保期間而不得主張。
㈥又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四 條定有明文。本件原告對被告就地利村工程應負拆除重做之 損害賠償責任，已如前述，且被告此一損害賠償請求權亦尚 未罹於瑕疵擔保期間而得依法主張。從而，原告主張被告尚 積欠其工程餘款四百八十八萬三千零三十二元之事實，雖為 被告不爭執之事實，惟被告並對原告有上開損害賠償請求權 之債權存在，則兩造互負債務，且給付種類相同，並均屆清 償期，依上開規定，被告據以為抵銷之抗辯，即屬有據。又 原告本件請求因被告主張抵銷之抗辯，其所請求之金額已因 抵銷而無所剩餘，是原告請求被告給付工程餘款四百八十八 萬三千零三十二元即非有理由。
㈦再者，履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即 應給付，並非於違約發生損害時始得請求，其交付之時間， 為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證 金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替 現金給付，故履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，其 主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書應依保 證銀行出具之保證文件之內容獨立認定。本件原告請求被告 解除臺灣銀行鹿港分公司一百二十七萬五千元之履約連帶保 證責任，雖經原告提出連帶保證書二紙附卷（本院卷一第九 九、一００頁參照），被告亦不爭執尚未解除臺灣銀行鹿港 分公司就系爭工程一百二十七萬五千元之履約連帶保證責任 。惟查，觀諸臺灣銀行鹿港分公司九十五年十二月十一日出 具之連帶保證書，其上第四條約定：「本保證書有效期間自 本保證書簽發日起，至民國九十六年九月三日止。」，原告 嗣後並因該連帶保證書之保證期間經過，而於九十七年五月 六日請臺灣銀行鹿港分公司重新出具連帶保證書，而此一連 帶保證書第四條並約定：「本保證書有效期間自九十六年九 月三日起，至民國九十七年五月三十一日止。」，是由上開 約定可知，原告為承攬系爭工程而提供擔保品予臺灣銀行鹿 港分公司，再由臺灣銀行鹿港分公司出具之連帶保證書係屬 定有期限之保證，且其保證責任已於九十七年五月三十一日 因期限屆滿而失其效力，而原告於九十七年九月二十三日方 提起本件訴訟，亦有起訴狀上本院收狀章可稽（本院卷一第 三頁參照），從而，原告請求被告解除臺灣銀行鹿港分公司 一百二十七萬五千元之履約連帶保證責任，要屬欠缺權利保 護要件，於法未合，難以准許。
七、綜上所述，本件原告請求被告給付四百八十八萬三千零三十 二元及自九十七年十月十五日變更聲明暨陳報狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，因被告 同時對原告有損害賠償請求權之債權存在，並經被告於訴訟 中就原告請求之範圍，主張以原告對其所負損害賠償債務互 為抵銷，則被告對系爭工程餘款之給付義務因而消滅，是原 告此部分所請為無理由。另原告請求被告解除臺灣銀行鹿港 分公司一百二十七萬五千元之履約連帶保證責任部分，則屬 欠缺權利保護要件，不應准許。從而，原告依系爭契約之約 定，所為本件之請求均無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。八、兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認不足影響本判 決之結果，毋庸一一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第一庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 洪瑞璣
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