臺灣南投地方法院刑事判決 99年度重訴字第2號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林耿進
選任辯護人 陳胘富律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第226 、541號），本院判決如下：
主 文
林耿進未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行之帳號：Ｚ00000000000號帳戶支付新臺幣拾貳萬元，緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。 犯 罪 事 實
一、林耿進明知非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有具 有殺傷力之槍砲，竟於民國98年6 月中旬某日，在雲林縣斗 六市○○路42號之「迪斯耐遙控玩具城」，向該店負責人廖 銘文購得無殺傷力之SP100 型空氣長槍1 支，供其打獵、休 閒使用，嗣該空氣長槍因故損壞，其乃透過網際網路搜尋得 悉修理、改造空氣槍之方法，而基於製造可發射金屬具有殺 傷力之空氣槍之犯意，先於同年7 月中旬某日，在雲林縣虎 尾鎮○○路199 號之「極速模型遙控玩具城」，向不知情之 負責人廖芳慕購得空氣長槍之槍身、槍氣室等零件，並自其 機車工具箱取得可供改造空氣槍之彈簧後，即於同年7 月中 旬某日，在其位於南投縣名間鄉萬丹村新丹巷35之6 號住處 內，將上開槍身、槍氣室及彈簧等零件換裝至前開原無殺傷 力之SP100 型空氣長槍內，以增強其發射之動能，而將其改 製成可發射金屬且具有殺傷力之空氣槍（扣案後槍枝管制編 號為：0000000000，下稱系爭空氣長槍）。嗣於99年1 月5 日凌晨0 時45分許，林耿進攜帶系爭空氣長槍及其所有、供 擊發系爭空氣長槍所用之瓦斯鋼瓶4 個、鋼珠1 瓶等物欲外 出打鳥，在南投縣南投市○○路○段596 巷6 號前，為巡邏 警員查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203
條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206 條第1 項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於 案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍 彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定 ，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所 選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現 行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據 法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察 局南投分局，於偵查之前階段，將查扣之系爭空氣長槍1 支 送請刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，為實施 鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟 法第159 條第1 項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明 鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具 有證據能力。
二、又依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。是證人廖銘文、廖芳慕、葉澄杰於檢察官偵查中以 證人身份具結後所為之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯 有不可信之情況」之情形，依本案卷證亦未見有何顯有不可 信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案後引具傳聞性質之書面證據資料，均為 被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，公訴人、 被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開具傳聞 性質之證據資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當， 上開證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告林耿進於本院審理時坦承不諱，並 經證人廖銘文於偵訊時證述其所販賣之空氣槍均係測試無殺
傷力後始出貨販賣、證人廖芳慕於偵訊時證述其有販賣空氣 槍槍身、槍氣室等零件，出售時會告知客人不要更換槍枝零 件，以免觸法，及證人即警員葉澄杰於偵訊時證述其查獲被 告之經過等情甚詳，復有南投縣政府警察局南投分局搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢 視報告表暨檢視照片、南投縣政府警察局氣體動力式槍枝（ 空氣槍）動能初篩報告表暨檢測照片、南投縣政府警察局南 投分局勘察報告各1 份、「迪斯耐遙控玩具城」及「極速模 型遙控玩具城」之名片各1 紙、YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列 印資料10紙、查獲槍枝照片4 幀、槍枝拆解照片10幀附卷為 憑，及扣案如附表所示之物可佐。而扣案系爭空氣長槍1 支 經送刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高 壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其 中彈丸（直徑6mm 、重量0.88g ）最大發射速度為186 公尺 / 秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳 / 平方公分，有刑事警察局99年1 月26日刑鑑字第09900062 42號鑑定書1 份在卷可稽；且按認定槍砲彈藥刀械管制條例 之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿 入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度台非字第115 號判決意旨參照），又依日本科學警察研究所之研究結果， 彈丸面積動能達20焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層， 及刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層等認定槍枝殺傷力之 動能標準（參照上開鑑定書所載殺傷力之相關數據），本件 扣案之系爭空氣長槍1 支經試射後測得之單位面積動能逾上 開殺傷力標準1 倍以上，足以穿入人體皮肉層，顯見系爭空 氣長槍1 支確具有殺傷力無訛。本案事證明確，被告犯行已 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本件被告林耿進行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例業經立法院三讀修正通過並經總統於100 年1 月5 日公布施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條增列第6 項規定，明定犯第8 條第1 項、第2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，是修 正後之槍砲彈藥刀械管制條例對被告較為有利，本件自應 依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用最有利於被告之修 正後規定論處。
（二）查本件扣案具有殺傷力之空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管
制條例第4 條第1 項第1 款所稱之空氣槍，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，被告 未經中央主管機關許可製造系爭空氣長槍1 支，核其所為 ，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可， 製造空氣槍罪。其製造具殺傷力之空氣槍後未經許可繼續 持有該空氣槍之行為，應為製造之高度行為所吸收，不另 論罪。被告製造系爭空氣長槍，雖已逾一般認定殺傷力之 客觀標準，然觀該空氣長槍本身所具有之殺傷力尚非至鉅 ，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險尚低，情 節輕微，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項 之規定減輕其刑。又被告未經許可製造系爭空氣長槍，其 目的僅係供打獵、休閒所用，未曾以該槍枝供犯罪之用， 業經其陳明在卷，其並未因此造成公眾或他人之現實惡害 ，本案亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產 安全或社會秩序之動機而犯罪，且依該空氣長槍之構造觀 之，該槍枝長度較長，攜帶使用俱有不便，顯見其持有該 槍枝對社會之危害性實屬輕微，雖已依槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第6 項減輕其刑，惟若與減輕後之最輕法定刑 期有期徒刑2 年6 月相較，客觀上以一般國民生活經驗法 則檢驗，仍足以引起一般人之同情，本院因認被告犯罪情 狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法 第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之（參照最高法院 100 年度台上字第210 號判決意旨，依修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑後，仍得適用刑法 第59條酌予遞減其刑）。爰審酌被告為國中畢業之教育程 度，未經許可製造空氣槍1 支，對社會治安具有潛在威脅 性，所為固不足取，惟其除本案外並無前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 紙可參，素行尚可，且其製造系爭 空氣長槍僅係供打獵，休閒之用，動機單純，並未持以供 其他犯罪所用，及其犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役 之折算標準。
（三）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 紙為憑，其為61年次，正值青 壯，且有正當工作，僅為供獵捕飛鳥、打獵休閒之用，而 製造系爭空氣長槍使用，動機尚屬單純，其因一時失慮， 更換空氣槍零件，增加其發射動能，致罹刑典，經此偵審 程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，基於社會 人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3 年，並考
量被告之犯罪情節及生活狀況，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南 投分行之帳號：000000 000000 號帳戶支付新臺幣12萬元 ；且為使被告得以記取教訓，建立正確之法律觀念，並由 國家機關適時提供必要之輔導及督促，爰併宣告緩刑期內 付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給 予適當之協助及指導。
（四）扣案具有殺傷力之空氣長槍1 枝（槍枝管制編號：000000 0000）為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告 沒收。而扣案瓦斯鋼瓶4 瓶、鋼珠1 瓶，業據被告供承係 其所有、供所持系爭空氣長槍1 支擊發之用；且系爭空氣 長槍1 支乃係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，用以發 射金屬鋼珠彈丸，足見系爭空氣長槍殺傷力之最終實現， 除需裝置小型高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍 轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動 能外，倘無適用金屬彈丸用供擊發，亦無從對人體產生實 害結果；反之，倘有適用金屬彈丸以供擊發，其危險性亦 絕非單純製造、持有空氣槍可相比擬，甚且極可能產生一 定之實害結果。由是當可推論扣案被告所有之瓦斯鋼瓶4 瓶、鋼珠1 瓶，均與被告所犯製造空氣槍罪之間具有密切 關聯性，自屬供犯本罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第6 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第59條、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1款、第2 項4 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳振義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 高思大
法 官 黃光進
法 官 李宜娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
附表：
┌──┬────────────────┬───────┐
│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 一 │ 空氣長槍 │ 1支 │
│ │ （槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 二 │ 瓦斯鋼瓶（即小型高壓氣體鋼瓶） │ 4 瓶 │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 三 │ 鋼珠（即金屬彈丸） │ 1 瓶 │
└──┴────────────────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、空氣槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。