臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 葉錦郎
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（九十九年度偵字第一一四九號），本院判決如下：
主 文
葉錦郎犯變造特種文書罪，累犯，處有期徒刑叁月，扣案如附表編號４所示之物沒收；又犯結夥三人、攜帶兇器、毀越門扇及安全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
被訴非法持有空氣槍部分無罪。
犯罪事實
一、葉錦郎前於民國九十九年二月一日某時許，在嘉義縣某處， 以新臺幣六萬五千元向案外人何明坤購買廠牌為雙龍、車號 為４９２９－ＶＲ號、登記名義人為案外人彭成孝之自小客 車一輛（下簡稱該車），經何明坤告知葉錦郎該車有欠款， 無法過戶，葉錦郎因而恐車牌遭人查知而喪失該車之占有， 竟基於行使變造特種文書之犯意，於同年三月十五日凌晨二 、三時許，在臺中市○○區○道三號霧峰交流道附近，持其 所有如附表編號４所示之電動螺絲起子一支將原懸掛在該車 上之４９２９－ＶＲ號車牌二面拆卸後，再將案外人即其兄 葉錦豐所有、交由葉錦郎使用、車號ＩＸ－０１１２號車牌 二面，以白色油漆及黑色奇異筆（均未扣案）變造車牌號碼 為ＴＶ－２１１８號後，復以上述電動螺絲起子一支懸掛回 該車上而行使之，致生損害於葉錦豐及公路監理機關對於車 牌管理及取締違規車輛之正確性。
二、葉錦郎另與真實姓名不詳之成年男子二名（下簡稱該二名男 子），意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同 日凌晨三、四時許之夜間，由葉錦郎駕駛前揭懸掛變造車牌 之該車，前往臺中市霧峰區某處電子遊藝場附近搭載該二名 男子，其中一名男子攜帶其所有黑色提袋一只內裝有亦為其 所有之金屬材質、質地堅硬、頂端尖銳、客觀上足以危害人 之生命、身體，而可作為兇器使用之如附表編號３、７、１ ０、１１、１２、１４、１６、１７、１８所示之物，乘坐 在後座，另一名男子則攜帶其所有如附表編號１９所示之空 氣槍一枝（葉錦郎涉犯非法持有空氣槍部分另為無罪之諭知 ，詳下述），乘坐在副駕駛座，葉錦郎車上另備有其所有、 金屬材質、質地堅硬、頂端尖銳、客觀上足以危害人之生命
、身體，而可作為兇器使用之如附表編號１、２、４、５、 ６、８、９、１３、１５所示之物。嗣於同日凌晨四時許之 夜間，葉錦郎等三人抵達南投縣草屯鎮○○路一二五六號鄭 瑞禎住處附近，葉錦郎等三人先下車察看後，再由葉錦郎返 回該車駕駛座上把風，再由該二名男子以不詳工具破壞鄭瑞 禎住處外側防盜之鐵捲門，進而復破壞第二道內門上之喇叭 鎖，著手為竊盜犯行之際，適為對面之柯佳男發現並立即報 警，警方據報於同日凌晨四時五十分許前來，隨即以警車擋 住葉錦郎駕駛之該車，因而當場逮獲葉錦郎，並扣得如附表 所示之物，該二名男子則逃逸無蹤，始未得逞。三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人鄭瑞禎、柯佳男於警詢時之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。證人鄭瑞禎、柯佳男於警詢時之證述，因屬被告葉 錦郎以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人於準備程 序時主張不得作為證據（參見本院卷一第一二二頁），復無 刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所定 之例外情形，依上開規定，該二證人警詢時之證述對於被告 無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至同條之四之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；乃該法第一百五十九條之五所明定。本件除上述證據外 ，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳 述經援引為證據者，因檢察官、被告及其辯護人於本院辯論 終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時 之狀態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使 用，故均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠犯罪事實部分：
此部分之犯罪事實，業據被告葉錦郎於警詢時、偵查中及審 理時均坦承不諱，核與證人彭成孝於警詢時（參見偵卷第一
一頁至第一二頁）、偵查中（參見偵卷第六六頁）、證人何 明坤於偵查中（參見偵卷第六六頁至第六七頁）證述之情節 相符，並有「新：中古汽車（委賣）合約書」二份（見偵卷 第三九頁至第四Ｏ頁）、汽車買賣合約書一份（參見偵卷第 七四頁）、車籍查詢－基本資料詳細畫面一份（見偵卷第四 一頁）、如附表編號４所示之電動螺絲起子照片一張（見偵 卷第二四頁）、變造之車牌照片二張（見偵卷第三一頁）附 卷可稽，及如附表編號４所示之電動螺絲起子一支、變造之 車牌二面扣案可證，被告之自白與事實相符，足以採信，此 部分事證明確，其犯行足以認定。
㈡犯罪事實部分：
訊據被告固坦承有於前揭時地，搭載該二名男子，前往被害 人鄭瑞禎住處前，且伊與該二名男子先下車察看後，伊再返 回車上抽煙，期間有一名男子復返回該車拿取物品之事實， 惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：伊只是順道搭載該 二名男子回家，不知道該二名男子在做什麼云云；辯護人另 辯稱：縱認被告有罪，亦僅屬幫助竊盜云云。惟查： ⑴於九十九年三月十五日凌晨三、四時許，由被告駕駛前揭懸 掛變造車牌之該車，前往臺中市霧峰區某處電子遊藝場前搭 載該二名男子，其中一名男子攜帶黑色提袋一只內裝有如附 表編號３、７、１０、１１、１２、１４、１６、１７、１ ８所示之物，乘坐在後座，另一名男子則攜帶如附表編號１ ９所示之空氣槍，乘坐在副駕駛座，被告在該車上另備有其 所有之如附表編號１、２、４、５、６、８、９、１３、１ ５所示之物，嗣於同日凌晨四時許之夜間，被告等三人抵達 被害人鄭瑞禎住處附近，被告與該二名男子先下車察看後， 被告隨即返回該車駕駛座，該二名男子即持不詳工具將被害 人鄭瑞禎住處之鐵捲門破壞後，復將第二道內門之喇叭鎖破 壞，欲入內行竊，惟在破壞鐵捲門時，即遭證人柯佳男發現 ，旋即報警，警方據報前來，隨即以警車擋住被告駕駛之該 車，因而當場逮獲被告，並扣得如附表所示之物，該二名男 子則逃逸無蹤，而未得手等情，為被告所坦認，核與被害人 鄭瑞禎於偵查中（參見偵卷第六四頁）、審理時（參見本院 卷二第六頁至第一Ｏ頁）、證人柯佳男於偵查中（參見偵卷 第六四頁至第六五頁）、審理時（參見本院卷二第一Ｏ頁至 第一四頁）、證人即查獲本案、時任南投縣政府警察局草屯 分局中正派出所警員陳俊堯、李志中於偵查中（參見偵卷第 六五頁至第六六頁）證述之情節大致相符，並有南投縣政府 警察局草屯分局九十九年五月二十七日投草警刑字第０９９ ０００７４０８號函函附之現場照片六張（見本院卷一第四
五頁至第四八頁）、如附表所示扣案物之照片十七張（見偵 卷第二三頁至第二九頁、第三二頁至第三三頁）附卷可稽， 並有如附表所示之物扣案可證，此部分之事實已可認定。 ⑵又於當日凌晨四時許，被害人住處附近店面均已關閉，闃無 人聲，業據證人柯佳男於審理時證述明確（參見本院卷二第 一七頁），則被告於此時搭載該二名男子前往被害人住處附 近，已非尋常；又被告既供稱當時是要載該二名男子回家云 云（參見偵卷第四六頁、本院卷一第一二一頁），則何以在 被告抵達該二名男子所稱之住處附近並下車時，該二名男子 未將渠等前述所攜帶之物拿下車，並直接進入渠等所稱之住 處內，反由被告與該二名男子先在外查看，之後被告並返回 該車駕駛座等候，此據被告於警詢時（參見偵卷第六頁反面 ）及本院準備程序時（參見本院卷一第一二一頁）所坦認， 顯然悖於常情；另被告供承當時伊是從嘉義開車前往臺中市 霧峰區某處之電子遊藝場買毒品，賣伊毒品的人要求順道載 該二名男子回去，伊還要回去霧峰林家花園附近載伊配偶， 伊對於南投縣草屯鎮的路不熟，只知道從國道三號下霧峰交 流道到臺中市霧峰區○○○○○路等語（參見本院卷一第一 二一頁、本院卷二第二七頁、第三二頁），是以被告當時既 在霧峰地區買毒品，之後也是要前往霧峰地區載其配偶，依 其行車路徑根本不可能經過草屯地區，則何來「順道」載該 二人去草屯地區之理？況且被告對草屯地區之路況完全不熟 悉，更不可能率爾答應該二名男子此種要求。再參以被告與 該二名男子當時均身穿深色衣褲、戴深色有帽簷之帽子，此 據證人柯佳男於審理時證述無訛（參見本院卷二第一五頁） ，可見當時三人之打扮有刻意掩飾之嫌，其動機如何，甚為 可疑，若非事先有所商量，豈有如此巧合之理。綜上所陳， 可證被告與該二名男子，對於前往被害人鄭瑞禎住處附近所 為何事，事先已有謀議，其等間對於此部分之竊盜犯行顯有 犯意聯絡，而且約定由該二名男子下手、被告則在該車上把 風之行為分擔甚明，故被告辯稱不知該二名男子所為何事， 其辯護人辯稱被告僅為竊盜犯行之幫助犯云云，殊難採信。 ⑶而扣案如附表編號１至１８所示之物，均屬金屬材質、質地 堅硬、頂端尖銳、客觀上足以危害人之生命、身體，而可作 為兇器使用，有照片十三張（見偵卷第二三頁至第二九頁） 在卷可佐；另扣案如附表編號１９所示之空氣槍一枝，經送 內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試 法鑑定結果，認「送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000 000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼 瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（
直徑８．０ｍｍ、重量２．１ｇ）最大發射速度為１４０公 尺／秒，計算其動能為２０焦耳，換算其單位面積動能為３ ９焦耳/平方公分」等情，此有該局九十九年四月一日出具 之刑鑑字第０９９００４０６７６號鑑定書一份在卷足憑（ 參見偵卷第七五頁至第七六頁）；又依上開鑑定書有關殺傷 力相關說明：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長８１． ６．１１秘台廳㈡字第０６９８５號函釋示：殺傷力的標準 為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能 為基準。二、殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察之研究結 果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公分，則足以穿入 人體皮肉層。㈡本局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積 動能達２４焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美 國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達５８呎磅（約為７８．６ 焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」而上開空氣槍經試射 結果，其單位面積動能為３９焦耳／平方公分，已超過上述 日本科學警察之研究及內政部警政署刑事警察局之測試結果 ，足見該扣案之空氣槍可發射金屬且具有殺傷力，亦屬兇器 無誤。而按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀 狀態為斷（最高法院九十九年度台上字第二Ｏ四一號判決參 照），則除被告所自承如附表編號１、２、４、５、６、８ 、９、１３、１５所示之物均為其所有外（參見本院卷二第 一九頁至第二Ｏ頁），其餘如附表編號３、７、１０、１１ 、１２、１４、１６、１７、１８、１９所示之物，則分別 為該二名男子所攜帶，而迄今並無第三人主張所有權，是以 而可認定該等物品分別屬該二名男子所有。
⑷綜上所述，此部分事證明確，被告所辯為卸責之詞，無可憑 採，其犯行亦足以認定。
二、新舊法之比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查被告行為後，刑法第三百二十一條業 於一百年一月二十六日修正公布，並於一百年一月二十八日 施行；修正前刑法第三百二十一條第一項規定：「犯竊盜罪 而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三 、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘 火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而 犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一 者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元
以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之 者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、 埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空 機內而犯之者。」，修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣十 萬元以下罰金」，又修正後第一款刪除「於夜間」之要件， 第六款增訂「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車 、航空機內」之加重條件，是不論何時侵入住宅或有人居住 之建築物而竊盜者，或在航空站、供公眾運輸之交通工具內 竊盜，均成立加重竊盜罪，經比較修正前、後之規定，修正 後之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規 定，自應適用被告行為時即修正前之規定。
三、論罪科刑之理由：
㈠犯罪事實部分：
按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟 依道路交通安全規則之規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證 ，自屬於刑法第二百十二條所列特許證之一種，對變造汽車 牌照，即無依同法第二百十一條之變造公文書罪論處之餘地 （最高法法院六十三年度台上字第一五五Ｏ號判例意旨參照 ）。是核被告葉錦郎就此部分所為，係犯刑法二百十六條、 第二百十二條之行使變造特種文書罪；又被告變造車牌（特 許證）之低度行為，為其行使變造車牌（特許證）之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實部分：
⑴按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖，或取出兇 器犯之為必要，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例 及九十四年度台上字第三一四九號判決要旨可資參照；再按 門鎖如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門內，例如 司畢靈鎖之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難認係安全 設備，且所謂「門扇」專指門戶而言，所謂「其他安全設備 」，指門扇牆垣以外，依通常常觀念足認防盜之一切設備而 言，故鐵捲門應屬安全設備，最高法院六十九年度台上字第 七七六號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院八十七年度法 律座談會刑事類提案第十七號研討結果可資參照。 ⑵又如附表編號１至１８所示之物，均屬金屬材質、頂端尖銳
、質地堅硬，如附表編號１９所示之物，則具有殺傷力，均 屬具有危險性之兇器，已詳如前述，則被告夥同該二名男子 ，於夜間前往被害人住處前，由被告負責把風、該二名男子 著手破壞鐵捲門及第二道內門之喇叭鎖，惟尚未進入被害人 鄭瑞禎住處即為警查獲，而未能得手，是核被告犯罪事實 部分所為，係犯修正前刑法第三百二十一條第二項、第一項 第一、二、三、四款之結夥三人、攜帶兇器、毀越門扇及安 全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。被告與該二名男子就 此部分之加重竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為有異、罪名互殊，應 予分論併罰。
㈣被告曾於九十四年間因加重竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院 以九十四年度易字第二八Ｏ號判決判處有期徒刑九月，上訴 後經臺灣高等法院花蓮分院判決駁回上訴確定；嗣因中華民 國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開案件再經同法院以 九十七年度聲減字第五號裁定減為有期徒刑四月又十五日確 定，於九十七年八月二十一日易科罰金執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份可佐，其於受徒刑之執行完 畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累 犯，應依刑法第四十七條第一項之規定分別加重其刑。 ㈤就犯罪事實部分，被告雖已著手為加重竊盜之犯行，然尚 未得手，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕 其刑，並與上開加重事由，先加後減之。
㈥爰審酌被告圖一時之僥倖，竟變造車牌進而行使之，且正值 青壯之年，不思正途獲取財物，危害社會治安非輕，犯後復 未坦承全部犯行等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之 刑，並定其應執行之刑。
㈦沒收部分：
⑴犯罪事實部分：
扣案如附表編號４所示之電動螺絲起子一支，為被告所有， 且係供其拆卸該車上原車號ＩＸ－０１１２號車牌二面，再 將之變造為ＴＶ－２１１８號車牌二面懸掛回該車上所用之 物，業據被告供述明確（參見本院卷二第一九頁、第三一頁 ），而屬供其犯行使變造特種文書罪所用之物，爰依刑法第 三十八條第一項第二款之規定，在該罪刑後併宣告沒收。 ⑵犯罪事實部分：
按刑法第三十八條第三項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪 所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始 得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團
體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之 物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必 屬於本件被告所有者為限（最高法院九十二年度台上字第七 八七號判決要旨參照）。查扣案如附表編號１至１８所示之 物，分別屬被告及該二名男子其中一人所有之物，且係供犯 加重竊盜犯行所用之物，俱如前述，爰依刑法第三十八條第 一項第二款之規定在該罪刑後宣告沒收；扣案如附表編號１ ９所示之物，為違禁物，且亦為供犯本案加重竊盜犯行所用 之物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，在該罪刑 後併宣告沒收。
⑶被告用以變造車牌所用之白色油漆及黑色奇異筆，均未據扣 案，為免將來執行困擾，爰不宣告沒收。
⑷至於扣案之原車號ＩＸ－０１１２號車牌二面（業經變造車 號為ＴＶ－２１１８號），屬被告之兄葉錦豐所有，然交給 被告使用等情，亦經葉錦豐於偵查中陳明（參見偵卷第七九 頁），是以非屬被告所有之物，又非違禁物，爰不宣告沒收 ：其餘扣案之手套三只、鋼珠十七顆、黑色提袋一只及黑色 皮包各一只，並非違禁物，亦難認為「兇器」，而與本案之 加重竊盜犯行無關，亦均不宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告葉錦郎與該二名男子基於非法持有空氣 槍之犯意聯絡，於九十九年三月十五日凌晨四時五十分許之 夜間，由葉錦郎駕駛上開懸掛變造車牌之該車，旁載該二名 男子，共同攜帶（應係持有之誤）具有殺傷力之空氣槍一枝 （槍枝管制編號0000000000，下簡稱該空氣槍） ，前往被害人鄭瑞禎之住處行竊，因認被告涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項之非法持有空氣槍罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積 極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，
致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年 上字第三一Ｏ五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字 第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）； 又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占 有而言，行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上 有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對 該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支 配之狀態，始足當之，最高法院亦著有九十八年度台上字第 八五四號判決要旨可參。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以該空氣槍於被告遭查獲 時係與被告同在其所有之該車上，及該空氣槍經送內政部警 政署刑事警察局鑑定後具有殺傷力等為其主要論據。訊據被 告固不否認伊於九十九年三月十五日凌晨三、四時許，在臺 中市霧峰區某電子遊藝場附近搭載該二名男子時，其中一名 男子攜帶該空氣槍一枝坐在該車副駕駛座，且於同日凌晨四 時五十分許為警查獲時，伊坐在駕駛座，該空氣槍放在副駕 駛座之事實，惟堅決否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱 ：該空氣槍不是伊所有，伊雖然有看到該名男子上車時有攜 帶該空氣槍，但該名男子告知伊沒有問題，伊才讓他帶上車 等語。經查：
㈠於九十九年三月十五日凌晨四時五十分許，被告在該車駕駛 座為警查獲時，該車副駕駛座放置該空氣槍一枝等情，為被 告所坦認，核與證人李志中於偵查中證述之情節相符（參見 偵卷第六五頁），並有該空氣槍照片三張（見偵卷第三二頁 至第三三頁）附卷可證，及該空氣槍一枝扣案可佐；而該空 氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確可發射金屬並 具有殺傷力等情，亦詳如上述，並有該局鑑定書一份（見偵 卷第七五頁至第七六頁）存卷可參，此部份之事實固可認定 。
㈡而雖被告與該二名男子共謀行竊，並分別攜帶如附表所示之 物前往被害人鄭瑞禎住處，業經本院認定如上，然並無證據 可證該空氣槍係由被告持往前述竊盜處所；此外，該空氣槍 與其它扣案如附表編號１至１８所示之物，性質迥然不同， 亦即後者均屬用以開鎖或破壞鐵窗、鐵捲門、鎖頭等器械， 而與本案之竊盜犯行有所關連性，前者則屬槍枝，尚難認在 本案之竊盜犯行中有何用途存在，二者無法相提並論。則縱 被告知悉該二名男子其中一名攜帶該空氣槍前往被害人鄭瑞 禎住處附近，然而在為本案竊盜犯行時，該二名男子並未將 該空氣槍取出使用，業經證人柯佳男於審理時證述明確（參
見本院卷二第一三頁），是以無證據可證被告或該二名男子 於行竊時有將該空氣槍持以使用之事實，則被告與該空氣槍 之間，亦僅有犯竊盜犯行時，其共同正犯有「攜帶」該等兇 器之行為，而共同正犯之「攜帶」，不能逕予認定被告對該 空氣槍主觀上有執持占有之意思，客觀上有足以顯示其以該 名男子之持有作為其自己之實現其占有物上權利之行為，亦 即該空氣槍因與本案竊盜犯行之間直接關連性僅在於共同正 犯間有一人「攜帶」，但因在竊盜犯行實施中無任何用途， 故難認就該空氣槍被告有將他人之持有視為自己之持有之意 思存在。此在前述沒收部分，雖論述該空氣槍為「供犯本案 加重竊盜犯行所用之物」，然此係因該刑法第三百二十一條 第一項第三款之「攜帶兇器」只須行竊時攜帶具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖，或取出兇器犯 之為要，故在共同正犯之間，對於他人有攜帶兇器之情事， 既明知仍共同為竊盜犯行，已符合該款之加重條件，該等兇 器自為供犯罪所用之物，依共同正犯責任共同之原則，而應 在所有共犯所犯之該等罪名項下宣告沒收，此為法理之當然 ，然究與將該等兇器視為全部共同正犯一同持有有間。四、綜上所述，就被告涉犯非法持有空氣槍罪部分，並無證據可 證被告有何「持有」之主觀意思及客觀行為，自難遽以被告 為警查獲時，其駕駛之該車上有該空氣槍，即認定被告有此 部分犯行之證據；此外，本院復查無其他積極證據足資證明 被告有何起訴書所指此部分犯行，既不能證明其犯罪，檢察 官又認此部分與前述有罪部分為數罪之關係，參諸首揭法條 及說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十二條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，修正前刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第二款、第三款、第四款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
臺灣南投地方法院刑事第四庭
審判長法官 廖健男
法 官 李昇蓉
法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書 記 官 林賢慧
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
附表：
┌──┬─────────────┬───┬──────┐
│編號│品名 │數量 │扣押物品編號│
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１ │萬能鎖 │1組 │編號1 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│２ │銀色把手固定鉗 │1支 │編號2 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│３ │紅色把手固定鉗 │1支 │編號2 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│４ │電動螺絲起子 │1支 │編號3 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│５ │黃色把手螺絲起子 │1支 │編號4 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│６ │紅白色把手螺絲起子 │1支 │編號4 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│７ │螺絲起子 │3支 │編號4 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│８ │油壓剪 │1支 │編號5 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│９ │活動扳手 │1支 │編號6 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１０│尖嘴鉗 │3支 │編號7 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１１│黑色起重夾 │1個 │編號8 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１２│扳金鋼剪 │1支 │編號9 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１３│六角套筒鑽頭 │1支 │編號10 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１４│六角套筒 │5支 │編號10 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１５│銀色六角扳手 │1支 │編號11 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１６│黑色六角扳手 │1支 │編號11 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１７│T字扳手 │1支 │編號12 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１８│自製開鎖鐵條 │5支 │編號13 │
├──┼─────────────┼───┼──────┤
│１９│空氣槍（槍枝管制編號110203│1枝 │ │
│ │6895） │ │ │
└──┴─────────────┴───┴──────┘
附錄：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。