臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第15號
100年2月17日辯論終結
原 告 廖志峯
訴訟代理人 游玉招 律師
被 告 法務部
代 表 人 曾勇夫（部長）住同上
送達代收人陳陽明
訴訟代理人 高秀蘭
被 告 銓敘部
代 表 人 張哲琛（部長）住同上
送達代收人隋愛鋒
訴訟代理人 黃中令
白佳慧
簡麗雲
上列當事人間獎懲等事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會
中華民國95年7 月11日95公審決字第212 號復審決定，提起行政
訴訟，經本院95年度訴字第3135號判決駁回，原告提起上訴，案
經最高行政法院以99年度判字第25號判決廢棄發回更審，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為王清峰，於訴訟繫屬中 變更為曾勇夫，並由曾勇夫聲明承受訴訟，有訴訟承受狀在 卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要：原告係臺灣○○地方法院檢察署（下稱○○地檢 署）薦任第6 職等至第7 職等司法行政職系2 等書記官，經 被告法務部以其任職臺灣○○地方法院檢察署（下稱○○地 檢署）期間，於民國92年間與該署偵查案件之業者不當宴飲 、談論個案進行情形，並涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事 ，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法（下稱考績法 ）第12條第3 項第5 款規定，以95年2 月20日法令字第0951 300699號令核布1 次記2 大過予以專案考績免職（下稱95年 2 月20日令），免職未確定前，先行停職，並以同日法人字 第09513006991 號函請被告銓敘部銓敘審定，經被告銓敘部 以95年3 月7 日部特一字第0952608455號函（下稱95年3 月 7 日審定函）銓敘審定為免職。嗣○○地檢署以95年3 月21 日○檢○人字第0950500068號公務人員動態登記書送被告銓
敘部辦理停職登記，經銓敘部95年3 月31日部特一字第0952 623376號函（下稱95年3 月31日函）登記在案。原告不服法 務部專案考績免職令、銓敘部銓敘審定函及95年3 月31日函 ，提起復審，復審決定關於銓敘部銓敘審定函及95年3 月31 日函部分不受理，其餘部分駁回，原告復就法務部專案考績 免職令、被告銓敘部銓敘審定函提起行政訴訟，經本院以95 年度訴字第3135號判決駁回，原告仍不服而提起上訴，經最 高行政法院以99年度判字第25號判決廢棄原判決，發回本院 更為審理。
三、原告主張：
㈠各機關辦理考績及懲處程序：
⒈人事主管人員整理人事資料彙送考績委員會：各機關辦理公 務人員考績，應由人事主管人員查明受考人數，並分別填具 考績表有關項目，送經單位主管，檢同受考人全年平時成績 考核紀錄，依規定加註意見後，予以逐級評分簽章，彙送考 績委員會初核（考績法施行細則第18條參照；另請參見原審 96年9 月12日補充理由狀第53─54頁，銓敘部專案考績作業 程序流程表之附件【八】服務機關主管人員簽呈參考範例） 。所謂「各機關」，係指公務人員職務所在地直接隸屬服務 之機關而言，就本件而言應為○○地檢署。故應由○○地檢 署之人事主管人員將原告之人事資料，彙送該署考績委員會 ，而非由被告法務部人事處之人事主管人員，將原告之人事 資料彙送該部考績委員會初核甚明，否則即非適法。 ⒉單位主管人員評擬：各機關對於公務人員之考績，應由主管 人員就考績表項目評擬，加註意見，逐級評分簽章，交人事 主管人員彙整後遞送考績委員會初核，（考績法第14條第1 項及同法施行細則第18條參照；另請參見原審96年9 月12日 補充理由狀第53─54頁，銓敘部專案考績作業程序流程表之 附件【八】服務機關主管人員簽呈參考範例）。本件考績免 職程序上，應先由○○地檢署之業務單位主管人員，亦即書 記官長或紀錄科長、股長就違失情節評擬，加註意見，再交 由人事主管人員彙整後遞送該署考績委員會初核。然依卷證 資料，原告服務之○○地檢署，其之內部單位，並未有此一 行政實體調查方式，而存有瑕疵，且此瑕疵並非核定機關即 被告所得自行加以填補而補正者，則被告法務部應已明知其 欠缺本件考績事務之直接管轄權，不宜遽行決定一次記二大 過免職處分，否則即屬違法。
⒊考績委員會之初核：各機關應設考績委員會，其組織規程， 由考試院定之（考績法第15條）。考績委員會對於考績案件 ，認為有疑義時，得調閱有關考核紀錄及案卷，並得向受考
人、受考人之主管，及其他與該考績案有關之公務人員查詢 （考績法第14條第2 項及同法施行細則第19條第2 項參照） 。考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處 分前應由該機關以書面通知當事人以書面或言詞為陳述及申 辯之機會，並列入考績委員會紀錄（考績法第14條第3 項及 同法施行細則第19條第3 項）。○○地檢署設有考績委員會 ，就書記官體系而言，該署編制上亦有股長、科長、書記官 長之層級，並非長官僅有一級，或報經上級機關核准不設置 考績委員會之機關，應無考績法第14條第1 項但書規定之適 用。另依考績委員會組織規程第3 條有關考績委員會職掌之 規定，○○地檢署乃行使「該機關職員…專案考績…之初核 或核議」之權責機關，則系爭免職處分，只得由該署考績委 員會行使初核或核議職權，其他機關之考績委員會皆無權置 喙。系爭免職處分，由被告法務部所屬考績委員會，直接行 使初核並作成決議，即有可議之處，蓋被告考績委員會並未 經原告參與票選，不合民主、透明原則，而與考績委員會組 織規程之相關規定有悖，且涉及本件考績覆核權，究應由高 雄地檢署檢察長抑或法務部長行使之問題，如謂法務部長有 此一職權，則經其覆核決定考績免職後，依法則應陳報行政 院核定，如此豈不紊亂體制，由此可知，被告所為系爭處分 ，實難謂適法。
⒋機關長官之覆核：考績委員會對於考績案為初核之認定後， 應送請機關長官覆核（考績法第14條第1 項）。機關長官覆 核所屬公務人員考績案，如對初核結果有意見時，應交考績 委員會復議。機關長官對復議結果，仍不同意時，得變更之 。但應於考績案內，註明其事實及理由（考績法施行細則第 19條第1 項）。機關長官覆核後，對於記一大過者，應詳述 具體事實（考績法施行細則第13條第4 項）；對於一次記二 大過免職之專案考績，應引據法條，詳述具體事實（同施行 細則第14條第2 項）。上揭規定明文，專案考績一次記二大 過免職處分之程序，須經所屬服務機關考績委員會初核，經 服務機關長官覆核，覆核如對初核結果有意見，應交復議， 對復議結果，仍不同意時，得變更之，可知變更考績委員會 之初核、復議內容之權限者，專屬服務機關長官。所謂「機 關長官」，以本件免職處分而言，自係指○○地檢署檢察長 ，而非指主管機關之法務部長，否則即生覆核權，究應由高 雄地檢署檢察長抑或法務部長行使之問題，換言之，依行政 分工之法理，機關長官並不等同主管機關長官，而主管機關 長官亦不等同服務機關長官，兩者概念完全不同，不能相互 替代，此於涉及人民憲法基本權利遭受侵害時尤應嚴加區別
，以免混淆救濟途徑。參以法務部及所屬各機關人員獎懲案 件處理要點第7 點規定：「機關首長對於考績委員會核議獎 懲案件之結果不同意時，應依公務人員考績法施行細則第十 九條第一項規定程序辦理」，明白規定此項考績覆核權，為 所屬各機關首長之權責，係採同一見解，足見法務部長並無 本件專案考績之覆核權，自亦無免職處分之決定權，從而被 告所持立場不無自相矛盾。另外由主管人員評擬，人事主考 人員彙整資料，遞送考績委員會初核，以迄覆核、復議、變 更決議內容等，依法皆在同一機關內部運作，並完成專案考 績處分之前階段行政行為，主管機關除核定權外，此時並無 介入之餘地，故亦無決定權。因此，本件行為時○○地檢署 檢察長朱楠或考績委員會初核時之檢察長淩博志，既均並未 曾行使覆核、復議或變更權，將一大過變更為一次記二大過 免職處分（就此，被告法務部亦不爭執○○地檢署最終僅對 原告記一大過之基礎事實，應視為認諾），則被告法務部於 法自不能無中生有，換言之，依現制被告法務部並無集評擬 、初核、覆核、陳報、核定等職權於一身之法律依據。參以 銓敘部92年8 月14日法二字第0922274116號書函─即該部94 年11月11日修正發布之各機關辦理公務人員考績作業要點（ 見原審96年9 月12日補充理由狀第18─20頁）亦明令，「服 務機關應將一次記二大過，已經其所屬考績委員會決議通過 之事由，陳報主管機關」（此部分另請參見原審96年9 月12 日補充理由狀第55頁，附件二銓敘部專案考績作業程序流程 表之附表【九】服務機關建議一次記二大過獎懲令之參考範 例），已明揭應由「服務機關」（而非主管機關）將一次記 二大過，陳報主管機關，既謂「應將一次記二大過，陳報主 管機關」，足見主管機關並無自行決定一次記二大過之權， 亦無再向自己陳報之可能，凡此，益加證明考績程序之權責 劃分，法律規定甚是明確，是以行為時原告係○○地檢署薦 任書記官之身分，應非被告法務部所能獨佔或混淆行使本件 考績免職權，否則豈不架空考績法第14條之規定。 ⒌主管機關之核定：機關長官覆核後，應送請所隸屬之總統府 、國民大會、五院、各部（會、處、局、署與同層級之機關 ）、省政府、直轄市政府、直轄市議會、縣（市）政府及縣 （市）議會等各主管機關或授權之所屬機關核定。但非於年 終辦理之另予考績或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級 機關核准不設置考績委員會時，除考績免職人員應送經上級 機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核（考績法第14條 第1 項；另請參見原審96年9 月12日補充理由狀第55頁，附 件二銓敘部專案考績作業程序流程表之附表【十】關於主管
機關核定一次記二大過獎懲令之參考範例）。依本條項之規 定可知，專案考績免職處分，至少須有二機關以上之協力始 能完成效力，以系爭免職處分而言，至少應涉及之機關有： 服務機關○○地檢署（作成二大過免職處分）、上級機關臺 灣高檢署（核轉）、主管機關法務部（核定）、銓敘機關銓 敘部（審定），是以，須經上開機關之協力，並非主管機關 即被告法務部可得獨立完成者。另依法務部獎懲要點規定， 檢察機關考績作業實際情況是，同屬書記官職務，委任書記 官係授權由臺灣高檢署核定，薦任書記官才由法務部自行核 定，而各該機關亦皆設有考績委員會，其組織成員各別，如 謂核定機關亦有考績決定權，則可能發生同一懲處事由，因 官等不同，核定機關有別，而異其處理結果，亦即，高檢署 可能認為一大過已足而告確定；法務部可能基於政策考量（ 因法務部長是政務官）非予二大過免職不可，反之，雖亦有 可能高檢署認為應二大過免職，而法務部僅以一大過結案者 ，然皆足以造成不公平現象，當非法律授權各機關設立考績 委員會之本意，要之，由各機關所票選、指派成員設立之考 績委員會，行使本機關所屬人員之年終考績及專案考績權， 堪稱妥當公平，其他機關考績委員會代為之決議，即屬違法 。本件○○地檢署最終辦理記一大過考績懲處，因原告係薦 任書記官應陳報臺灣高等法院檢察署轉請主管機關法務部核 定，高檢署或主管機關法務部固有監督權限，惟亦不得逾越 公務人員考績法之授權範圍，何況情節較嚴重之專案考績免 職處分，乃剝奪人民服公職之憲法權利，高檢署及法務部均 不得任意將一大過擅自變更為二大過，如認非免職不可，依 法律保留原則，仍應退回○○地檢署重新召開考績委員會， 並通知原告到場陳述意見，始符正當法律程序。 ⒍銓敘部之銓敘審定或退還另議：前述各主管機關或其授權之 所屬機關對於考績案核定後，應送請銓敘部銓敘審定之。如 發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還原考績 機關另為適法之處分（考績法第16條），或核定機關依考績 法第19條規定，查明各機關辦理考績人員有不公或徇私舞弊 情事，通知原考績機關對受考人重行考績時，原考績機關應 於文到15日內處理。逾限不處理或未依相關規定處理者，核 定機關得調卷或派員查核；對其考績等次、分數或獎懲，並 得逕予變更（考績法施行細則第22條）。本於專案考績免職 處分係多階段行政處分，主管機關合法核定後，尚須送主管 公務人員考績法制事項之銓敘部銓敘審定，之後再由主管機 關轉知服務機關通知受考人，始完成專案考績之正當法律程 序。系爭處分既有未依上開規定程序核布之違法，則被告銓
敘部本於職權，自應依上揭規定不予審定並予以退還原送案 機關（法務部），始為適法。
㈡辦理考績人員之懲處：本件由被告法務部所屬考績委員會行 使對原告之專案考績權，已屬違法，有如上述，其中第172 次考績委員會係於夜間召開，並未通知原告到場陳述意見， 致原告並不知已遭被告一次記二大過予以免職，翌日中國時 報等媒體，爭相報導原告為被告記二大過免職之新聞始知悉 ，除對原告造成突襲外，並已違反考績法第20條規定。 ㈢被告銓敘部之銓敘審定，尚有以下之違法：明知被告法務部 前開處分，既已載明「依據臺灣高等法院檢察署兩次獎懲建 議函辦理」，可見原告並非法務部直屬職員；復謂「經本部 考績委員會第172 次會議決議通過」，已可輕易看出並非同 一機關人員之懲處，亦即，依「所屬機關之獎懲建議函辦理 」，即不可能導出由「本部考績委員會會議決議通過」之結 論，從而可知其矛盾。此參被告銓敘部本於職權所訂定之「 各機關辦理公務人員考績作業要點」及該部95年5 月9 日部 特一字第0952637671號復審答辯書內容亦可證明，蓋被告法 務部違法擴權，集決定與核定權於一身，球員兼裁判，已明 顯違反考績法第14條規定，銓敘機關本於權責應能一目瞭然 ，卻仍予以審定，自與考績法第16條應將考績案退回原考績 機關之規定相違背。曲解考績法第14條第1 項文義，故意漏 引該項後段全段文字，而徒以「……除考績免職人員應送經 上級機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核」為說明， 導致令人產生被「免職人員之考績，尚須送經上級機關考績 委員會予以考核」之雙重考核的謬誤印象。實則，依考績法 第14條第1 項但書，所謂「非於年終辦理之另予考績或長官 僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員 會時，除考績免職人員應送經上級機關考績委員會考核外， 得逕由其長官考核」之規定，係指另予考績，及因特殊情形 ，例如，機關首長、單位主管及受考人總數少於或等於考績 委員會委員法定人數；或機關考量特殊情況，報經上級機關 核准而不設考績委員會，即長官僅有一級者之機關，對屬員 所作之考績免職處分，應送經上級機關考績委員會考核外， 其已設考績委員會之機關，即無但書規定之適用，文義甚明 。事實上依被告歷年銓敘審定○○地檢署公務人員之考績經 驗，應知該署並非考績法第14條第1 項但書所稱不設考績委 員會之機關，從而依送審資料，該署既僅作出記大過一次之 決議，則被告法務部即不得違反法律，擅自更改作成免職處 分，被告銓敘部怠於行使職權，並逾越考績法規定之文義解 釋範圍，當然違法。
㈣末按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意」、「行政機關為處分 或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告 知當事人」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見 ，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機 會。但法規另有規定者，從其規定。」分別為行政程序法第 36條、第43條、第102 條所規定。本件○○地檢署考績委員 會多次會議結論，至多為記一大過，對於原告均未作成「一 次記二大過」免職處分，退萬步言之，縱認被告法務部有本 件直接考績權，然被告法務部考績委員會第162 次會議、94 年11月29日第168 次會議，亦未對原告作成「一次記二大過 免職處分」，迨95年2 月7 日召開第172 次會議時，才決議 予以免職；然此次被告法務部考績委員會對於原告作成免職 處分，乃引用前幾次原告於○○地檢署之列席報告、該署及 臺高檢署函文並原告於第168 次考績委員會所提出之書面陳 述及檢察官起訴書等資料；但查○○地檢署考績委員會多次 會議結論及被告法務部考績委員會第162 次、168 次會議， 均維持對於原告有利之處分，至第172 次會議，不知何故竟 於夜間臨時召開議決時，才突然改變作成對於原告剝奪服公 職權利之不利處分，此次議決，對原告可謂影響重大，惟被 告並未依上開行政程序法第102 條之規定，通知原告於95年 2 月7 日召開第172 次會議時到場陳述意見，程序上即與首 揭規定不符，實不容輕忽。
㈤系爭免職處分，並未於處分書內，具體詳細指明何謂「偵查 案之業者」？何謂「不當飲宴」，於何時何地與何人為不當 飲宴？與何人談論什麼案情？原告究如何施用「詐術」詐財 ？是向「何案件」之當事人詐財？有何被害人筆錄？以及其 他應受一次記二大過之具體事實及蒐證等調查經過之卷證資 料，自難謂已盡說明「理由」之義務。
㈥法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點第10點規定：「 獎懲案件以人事單位為主辦單位，相關業務主管單位為會辦 單位。關於獎懲事實之調查及功過之認定，除機關首長別有 指示外，應由相關業務主管單位負責，於調查認定後，會同 人事單位處理」，可知，本件調查事實，除檢察長別有指示 外，應由○○地檢署相關業務主管單位負責，而非被告法務 部或其考績委員會負責調查，從而被告法務部及其考績委員 會，應亦無調查事實及證據之職權甚明，何況本件根本並未 進行調查，無從據以認定事實，則免職處分自屬違法。
㈦退萬步言之，縱認被告法務部有權將原告一次記二大過免職 ，仍應依實體要件，且經上述行政調查程序，取得相關人員 之詢問筆錄，始得加以判斷，而非臆測或以檢察官之起訴書 等為其主要論據。考績法第12條第3 項規定以「圖謀不法利 益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證 據者」為要件，應由主張有此事實之被告負舉證責任。另參 法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點第11點：「關於 記功、記過、嘉獎、申誡一次或二次之標準，應審酌行為之 動機、目的、手段及所發生之影響或損害程度決定」，亦明 白規定對於較為輕微之記過懲處，都還要審酌行為之動機、 目的、手段及所發生之影響或損害程度以決定懲處內容，而 欲實現此一內容，則皆須力行調查程序，否則無以為功，更 何況剝奪服公職權利之重大免職處分，自更須經實際調查程 序，詳加審酌。且行政訴訟關於證據之調查亦不得違背證據 法則及經驗法則。然而系爭處分除未經行政調查程序外，被 告法務部亦未於處分書上載明，認定原告究如何圖謀不法利 益，如何言行不檢，及如何嚴重損害政府或公務人員聲譽等 證據，即與本款規定之構成要件有間，應尚難遽予免職。 ㈧更何況被告所憑起訴之證據，有與其獎懲事由欄記載不符者 ，有經刑事一審判決已被推翻或未加認定者，亦有被認定其 證據不能證明起訴事實，而諭知無罪者，則本已逾越權限處 分之被告僅依憑檢察官之起訴書，遽予作成之免職處分，實 嫌速斷，並已違比例原則。
㈨本件免職處分除應適用考績法暨其施行細則外，尚應包含與 檢察機關人事事項有關之法院組織法第111 條、第112 條、 第113 條及該法授權訂定之地方法院及其分院處務規程第13 條第1 項、第14條等規定。至其他由行政機關依職權所為非 直接對外發生法規範效力之細節性、技術性之行政規則，在 不抵觸法律及法規命令之範圍內，亦非不可加以引用，例如 ，法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點第7 點、第9 點、第10點、第11點、第13點、第16點等規定，因一再為被 告法務部引為其有系爭處分權責之依據，自亦同具有拘束力 ，得併為司法審查之範圍。
㈩退萬步言之，若仍認被告法務部本有系爭考績權，則請調閱 第172 次考績委員會會議決議紀錄，以查明實際作成免職處 分時有無三分之二之出席，出席委員過半數之同意等程序， 及該次會議有無通知原告到場申辯及陳述意見之紀錄，必要 時請該次出席考績委員會之主席或委員到庭作證。 本件懲處時未有確實之證據：
1.本件原處分以原告「於92年間與○○地檢署偵查案件之業者
不當飲宴、談論個案進行情形，並涉嫌向當事人詐取金錢等 違失情事」，對原告為一次記二大過免職處分。惟查：法務 部於免職令中所指稱之個案係指「李清來」案件，然原告飲 宴之對象係舊識楊木祥並非李清來，又原告與楊木祥飲宴， 有時係楊木祥出錢有時係原告出錢，並非全係由楊木祥出錢 ，原告之行為並無逾越社交常態，何來與業者不當飲宴？況 李清來的案件並非原告所配置股別之案件，原告未曾向該股 承辦檢察官或書記官查探該案之進行情況，原告根本無從知 悉該案進行情形，原告又如何與業者談論個案進行情形？原 告充其量僅能依據舊識楊木祥所敘述之情形，本著原告之經 驗給予其建議而已，何來談論個案進行情形？又依監聽譯文 內容並無任何原告與業者討論案情之對話，故原處分機關並 未就原告與○○地檢署偵查案件之業者談論何內容涉及個案 進行情形等重要事證，自行調查斟酌，亦未具體說明原告與 業者間究竟有何不當談論個案進行情形之理由及所憑之證據 ，徒以未經確定之刑案起訴書所認定之事實，即率為處分， 實有理由不備之違法。因倘依法務部之標準，豈不是強求所 有於偵查機關任職之公務員，一但有至親好友涉案被所服務 之機關偵查中，就必須對該涉案人置之不理，甚至連提供有 關程序或法律竟見，均屬法務部所敘不當談論個案情形，均 該當免職之事由？此有違社會倫常亦嚴重侵害人民服公職之 權利。又依被告機關法務部獎懲事由中提到：「涉嫌向當事 人詐取金錢等違失情事，」顯見被告機關法務部於為原處分 當時僅係懷疑原告涉嫌向當事人詐取金錢之詐欺行為，其尚 無確實證據證明原告有向當事人詐取財物之行為，故在原告 涉嫌詐欺罪未經法院之實體判決調查審認前，法務部並無確 實證據證明原告有向當事人詐取金錢之行為，故原處分書所 載顯有事實與理由矛盾之明顯瑕疵。
2.於未經法院之實體判決調查審認前，尚難認原告有何圖謀不 法利益，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，原處分認事用法 ，有違誤，復審決定予以維持，亦有未合。
原處分已違背比例原則及逾越憲法第23條「必要」之界限： ⒈按有下列情形之一者，一次記一大過：（一）偵辦案件發生 重大違失，嚴重影響當事人權益，或使機關聲譽遭受損害而 有具體事證。（二）收受當事人餽贈或其他不正利益，情節 重大。（三）違反檢察機關職務規範，情節重大，法務部所 屬檢察機關人員獎懲標準表第6 點定有明文。次按有下列情 形之一者，記過：（二）言行不檢，損害公務人員或機關聲 譽，情節較重。（八）違反法令禁止事項，情節較重。（十 二）對他人主管事項有所關說或請託，情節較重。（二三）
其他違反公務人員服務法令規定事項，情節較重，法務部及 所屬各機關人員共同獎懲標準表第4 點定有明文。 ⒉縱認原告有與業者不當飲宴，談論個案進行情行等違失行為 ，然依前揭獎懲標準表，即使比原告行為情節更嚴重之如偵 辦案件發生重大違失，嚴重影響當事人權益、收受當事人不 正利益或關說請託等嚴重損害公務員聲譽之行為，最重之懲 處亦僅為一次記大過處分而已，則是否已達應受免職懲處之 嚴重程度，實有審酌之餘地。系爭處分未審酌前情逕予一次 記二大過免職處分，改變原告公務員身分，對原告服公職之 基本權益，形成嚴重之傷害與影響，實已違背比例原則及逾 越憲法第23條「必要」之界限。
對原告而言，整起事件自始至終，僅有一大過懲處問題而無 專案考績免職（實質懲戒）問題：原告行為時之服務機關高 雄地檢署，針對原告被起訴後，曾數度召開考績委員會，由 免議而記過一次，再至記過二次，最終亦僅決議記一大過， 並循序陳報高檢署核轉法務部處理，則服務機關最終既僅認 定原告應負之行政責任，為一大過懲處，足見當時該署考績 委員會及首長均已認定，原告所為尚未達於專案考績免職之 程度，故堅持記一大過陳報（詳細內容，請另參銓敘部答辯 狀第7 頁第1 行─14行之說明），因此，本件應只有一大過 懲處問題，而無專案考績免職問題。○○地檢署上開決定流 程事實，至關重大，於本案應受到尊重，原告主張列為重要 證據，請依行政訴訟法第133 條、第139 規定，職權調查。 系爭免職處分，由法務部直接作成，已逾越考績法第14條第 1 項規定範圍，此一逾越形同欠缺事務管轄權，而為逾越核 定權限之違法行政處分：
⒈依公務人員考績法第14條第1 項規定，考績程序為服務機關 （本機關）初核、覆核→主管機關核定→銓敘部審定，為一 垂直性多階段行政處分，其各個階段之行政行為，皆本於各 自權限獨立作業完成，而後階段之行為，不能自為變更先階 段行政行為之內容（參照最高行政法院90年判字第1733號判 決，詳細論述見下述）。另依釋字第491 號解釋意旨，堪認 被告法務部考績委員會並無合法權限，得以作成一次記二大 過決議，法務部則為考績主管機關，具有監督權，並依上揭 規定，享有核定權，但無單獨決定權，故其自為專案考績免 職處分，於行政處分之要件檢驗上，即是逾越監督及核定權 限，破壞多階段行政處分協力分工制度，乃違反行政程序法 第11條第1 項管轄權法定原則及第5 項管轄權恆定原則，要 屬同法第111 條第6 款、第7 款所定，瑕疵明顯重大之違法 行政處分。
⒉參以銓敘部答辯狀「依上開考績程序規定，受考人考績係由 其服務機關（即本機關）單位主管評擬後，交受考人本機關 考績委員會初核，復送機關長官覆核，再循程序陳報主管機 關核定，如主管機關依其業務分層負責授權所屬機關核定考 績，亦符合上開考績法制之規定。」、「考績法所稱『各機 關』係指受考人服務機關（即本機關）」（見該部答辯狀第 2 頁第10行─15行），乃強調只有服務機關，始有權作成專 案考績免職處分。此見解與原告一貫主張「考績委員會職掌 之一，既為『本機關職員』及『直屬機關首長』之考績，足 認只有本機關之考績委員會，始有考績權限，所謂『本機關 』依相關法令之解釋，當係指受考人現在服務之機關而言」 （見96年9 月12日原告補充理由狀）之論點，不謀而合。上 開見解完全符合地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第 7 款之規定意旨，並為多階段行政處分奠定基礎。 ⒊又「各機關考績委員會係由本機關當然委員、指定委員及票 選委員組成，而上開3 類委員之身分屬性，除皆為本機關人 員外，票選委員尚須由本機關受考人票選產生之，並以合議 制行使上開有關考績之初核、核議及首長交議事項」（見同 狀第3 頁第9 行─13行），亦說明了只有本機關之成員及受 考人參與票選產生，所組織之考績委員會，才是正當合法的 考績委員會，也只有經由其合議行使所作成之決議，才具有 法律效果，故如非本機關考績委員會所為之決議，縱經受考 人多次到場，亦不能使程序違法變為合法，依上開見解及釋 字第491 號意旨，即非適法之組織，不能為有效決議。 ⒋被告法務部考績委員會之組成，其中當然委員、指定委員， 依卷證資料顯示，並非○○地檢署之相關人員，有關票選委 員部分，亦未經原告參與票選產生，是對原告而言，該部考 績委員會即非「立場公正之委員會」，而屬違法組織，自不 能有效行使對原告之專案考績初核權；被告法務部，則非有 效行使專案考績之公權力機關。因此，系爭處分之作成程序 ，既與主管考績法制事項之銓敘部釋示不符，又與司法院釋 字第491 號解釋所示「作成處分應經機關內部組成立場公正 之委員會決議」之正當法律程序意旨有悖，系爭免職處分欠 缺正當程序要件已明，自不因有該形式上違法之行政處分存 在，而推論其有本件專案考績免職權限，亦甚明確。 ⒌綜上述，本件唯一有權對原告作成一次記二大過決議者，只 有○○地檢署考績委員會，也只有○○地檢署檢察長，才是 有權決定並表示國家意思於外部，而依處務規程第14條第7 款及考績法第14條1 項，就法定免職事務，有行使公權力之 法定機關（中央行政機關組織基準法第3 條第1 項第1 款，
機關定義參照），因此，被告法務部並無系爭專案考績免職 處分權限，要無疑議。
系爭免職處分令背離事實，其所謂「核定」，並無資以核定 之基礎，而屬欠缺事務權限之違法行政處分：
⒈按地方制度法第2 條第4 款規定，所謂「核定」其用詞定義 ，係指「上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報 之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力 之謂」。查，依據卷證資料，有決定並表示國家意思於外部 之職權機關─○○地檢署，對原告最不利之處分，最終為「 維持該署第1 次陳報擬予一次記一大過處分，於11月7 日再 函陳法務部」（詳見銓敘部答辯狀第7 頁第1 行─14行）， 足認縱依法務部「獎懲要點」第3 點，該部所能處理之範圍 ，只有記一大過懲處問題，而無專案考績免職之問題，且不 得逸脫此範圍。蓋下級考績機關（○○地檢署），並未陳報 一次記二大過免職事項，由上級機關（臺高檢署）核轉，又 何來加以審查，並作成決定，以完成該免職事項之法定效力 （指考績法第12條第1 項第2 款第2 目、第14條第1 項）之 可言。參以銓敘部謂「上級機關於核轉下級機關考績案件時 ，上級機關首長如考量該等考績案件影響受考人權益，允宜 透過公平、公正、民主機制，對受考人之表現予以覈實審究 ，爰依前開組織規程第3 條第2 款規定，透過交議方式命其 考績委員會，再行核議，非法所不許」（見同狀第6 頁第7 行─12行），明確釋示，只有上級機關（以本件而言，指臺 高檢署，有別於考績主管機關法務部；下級機關指高雄地檢 署）首長，為使考績案更有利於受考人時，才有以交議方式 命其所屬考績委員會自行核議之權，若為更不利者，則無自 行核議之權。反之，考績主管機關兼核定機關法務部，不論 是對受考人有利或不利，則在禁止之列，不得命其考績委員 會自行核議考績機關之考績案，該見解亦符合多階段行政處 分「後階段行為不能自為變更先階段行政行為之內容」之特 性。參以96年10月30日修正前之考績法施行細則第21條第2 項：「上級機關核轉或核定下級機關考績案件時，發現有違 反考績法規情事者，應退還原考績機關另為適法之處理」， 僅規定「上級機關」核轉或核定，而不及於「主管機關」（ 考績法第14條第4 項參照）或「核定機關」（同法第14條第 1 項前段）自明（詳細內容另請參考銓敘部答辯狀第6 頁第 4 行─18行）。是以，主管機關如認考績機關之懲處太輕， 不能達成行政目的，非予免職不可，程序上亦只能類推適用 上開施行細則第21條第2 項，退還原考績機關另為合目的性 之處理，而無權逕自變更為更不利之負擔處分，法條文義甚
為明確。
⒉本件原告服務機關○○地檢署，既未曾作成一次記二大過免 職處分，則核定機關兼主管機關─法務部即不能無中生有。 專案考績免職程序，考績法第14條既有明文，而該條第1 項 本即為多階段行政處分之明文，而「後階段行為不能自為變 更先階段行政行為之內容」，乃蘊含「不利益變更禁止原則 」（相同法理參照訴願法第81條第1 項但書）之精神，才未 授權核定（或主管）機關逕行變更自為決定權，為權力分立 原則之展現。乃被告銓敘部昧於事實，就○○地檢署，實際 上並未依考績法第12條第3 項第5 款規定，對原告作成一次 記二大過免職處分，逕認「本案原告懲處案件各階段處分之 作成及核定程序，均已依規定循序辦理，並無違反考績法相 關規定之情事」（見同狀第7 頁倒數第9 行─7 行），而與 其上述對考績程序釋示「依上開考績程序規定，受考人考績 係由其服務機關（即本機關）單位主管評擬後，交受考人本 機關考績委員會初核，復送機關長官覆核，再循程序陳報主 管機關核定」之見解，大相逕庭，其已自失立場，不足採信 ，惟可採為違法之證據。故先證明被告法務部系爭免職處分 違法之同時，亦證明了被告銓敘部所為審定處分之違法不當 ，此亦為多階段行政處分性質使然。