臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第130號
100年3月3日辯論終結
原 告 志鴻工程企業有限公司
代 表 人 蔡宗宏
被 告 國防部軍備局採購中心
代 表 人 王國武（主任）住同上
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
李瑞敏 律師
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員
會中華民國96年10月5日訴0000000號採購申訴審議判斷書，提起
行政訴訟，經本院96年度訴字第3899號判決後，被告不服，提起
上訴，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
確認原處分（即被告機關95年11月22日昇軻字第0950007281號書函通知包括被告機關95年12月28日昇軻字第0950008524號書函復異議處理結果）違法。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告代表人劉復龍於訴訟進行中依序變更為張怒潮、 王國武，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。
二、被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第2 款之事由， 於96年11月16日將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公 報，依同法第103 條規定其拒絕往來截止日為99年11月16 日，此有行政院公共工程委員會政府採購資訊公告系統拒 絕往來廠商名單公告可稽( 見本院前審卷第136 頁) ，原 告乃提起本件撤銷訴訟，惟其拒絕往來截止日於本院本次 訴訟進行中已屆滿，原告因行政處分執行完畢而無回復原 狀之可能，依確認補充性原則，應認原告得將撤銷訴訟轉 換為確認訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告與旺隆營造有限公司（下稱旺隆公司，原名芳誠營造有 限公司，下稱芳誠公司，經高雄市政府民國《下同》95年9 月29日高市府建二公字第09500695730 號函核准更名為旺隆 營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為芳誠公司） 採共同投標方式，以旺隆公司為代表人參與被告所辦理「陸
軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案( 下稱系爭工程 採購案) ，於95年10月3 日決標結果由原告與旺隆公司得標 。嗣由國防部軍備局工程營產中心與得標廠商進行後續之簽 約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國防部軍備 局工程營產中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產 險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2 日函覆旺隆公司 所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國 防部軍備局工程營產中心乃於95年11月7 日以旭達字第0950 012311號函通知被告進一步查證旺隆公司所出具之押標金保 證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經被告向臺灣產險公 司查證後，該公司於95年11月8 日函覆確認押標金保證金保 證保險單及收據亦非該公司所開具，故被告認定原告與旺隆 公司參與投標所繳交之押標金即臺灣產險公司出具之押標金 保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字 第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1 項第3款 及第2 項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101 條 第1 項第2 款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。 原告不服，提出異議，經被告以95年12月28日昇軻字第0950 008524號函覆異議駁回。原告仍對被告將予刊登政府採購公 報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，提起行政訴訟 ，經本院以96年度訴字第3899號判決撤銷申訴審議判斷、異 議處理結果及原處分。被告不服，提起上訴，經最高行政法 院99年判字第1208號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。二、原告主張：
㈠被告另案對原告及旺隆公司提起民事損害賠償訴訟，刻由臺 灣高雄地方法院民事庭審理中，難認本案無權利保護之必要 。
㈡旺隆公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費新臺幣( 下 同)30 萬元予臺灣產險公司臺南分公司，原告與旺隆公司深 信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據 為真正，故據此參加投標及履約。若謂系爭保單與收據為偽 造之文件，亦為臺灣產險公司員工所為，旺隆公司與原告並 未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。縱該等投標 文件係屬偽造，亦非原告所偽造或出具，原告本身並未有導 致不良廠商之事由，核與政府採購法第101 條第1 項之要件 不合。
㈢又政府採購法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法第16條 原規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公 報者，應刊登全體成員名稱。」，惟採購法第25條係明定共
同投標廠商應連帶負履行採購契約之責，其所授權訂定之共 同投標辦法亦應僅就共同投標廠商履約之程序、作業流程等 為規定，修正前共同投標辦法第16條將採購法第101 條之處 罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍， 故共同投標辦法亦於96年5 月22日修正第16條為：「共同投 標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關 應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」 ，其立法理由謂：「本法第25條係明定共同投標廠商應連帶 負履行採購契約之責，如共同投標廠商個別成員行為有本法 第10 1條各款所列情形，依現行規定刊登全體成員名稱，不 符合本法第25條立法意旨，為避免上開情形，爰修正為應視 可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」，故 修正前共同投標辦法第16條因逾越授權範圍而該當行政程序 法第158 條第1 項第2 款，應屬無效。被告今依此無效之條 文，將不具不良事由之原告通知刊登政府採購公報，顯非適 法。另依刑法之從舊從輕原則，乃屬一般法律原則，依行政 程序法第4 條，本案亦應受其拘束，即應以修正後之共同投 標辦法為準，故被告將原告刊登於政府採購公報已失其法律 依據。
㈣刊登政府採購公報之目的係為嚇阻不良廠商再為政府採購法 第101條第1項各款之行為，然原告不具不良廠商事由，何來 嚇阻之必要，被告所為顯然有違行政程序法第7條第1款規定 ，不符比例原則。
㈤被告依政府採購法規定將原告刊登政府採購公報，致原告於 刊登後一定期間內不得參與政府採購，此係被告對原告所為 裁罰性之不利處分，乃屬行政罰，故自應以行為人有故意或 過失為其處罰要件。而原告並未實際參與投標行為及簽約， 投標廠商聲明及共同投標協議書所指共同投標行為，係授權 旺隆公司以正當、合法之投標行為為限。且依投標過程觀之 ，旺隆公司亦應有真正參與投標之意，自無故意提出偽造之 押標金保證金保證保險單、履約保證保險單及收據之理。何 況各該保險單、收據形式上與真正之保險單、收據格式、用 印完全相同，一般人自形式上實無從確切查知是否係偽造， 亦非原告所得預見，原告自無應注意並能注意而不注意之過 失。又被告僅因原告係旺隆公司之共同投標廠商，即逕依政 府採購法規定將原告刊登政府採購公報，對原告是否具有可 歸責之事由，全然未為審酌，顯與司法院釋字第275 號解釋 意旨相違，被告所為處分難謂適法等情，求為判決確認原處 分無效。
三、被告則以：
㈠被告另提民事損害賠償訴訟乃針對原告偽造押標金履約保證 金保險單，被告撤銷決標，重新招標，依照契約請求重購價 差的損害賠償，請求權乃依照採購契約重購價差求償規定， 並非以停權處分作為損害賠償之請求權依據。而本案停權期 間已經屆滿，原告無權利保護必要。
㈡與原告共同投標之旺隆公司確有偽造押標金保證金及履約保 證保險單之事實，旺隆公司向臺灣臺南地方法院( 下稱臺南 地院) 提起確認保險契約存在訴訟，及改名後之芳誠公司就 刊登政府採購公報之處分，向本院對被告提起撤銷之訴，均 已經撤回，足認旺隆公司已不再爭執保險單之真正。原告與 旺隆公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，應 一併將原告通知刊登政府採購公報，此與原告是否知悉旺隆 公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。 ㈢被告係以政府採購法第101條第2款規定作成原處分，而該款 事宜乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務 違反，故原處分並不具有行政罰之性質，自不以行為人有故 意或過失為要件。再者，96年5 月22日修正前共同投標辦法 第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之 一具備政府採購法第101 條第1 項各款事由之一，其他共同 投標廠商有無可歸責之事由在所不問，均應予以刊登政府採 購公報。
㈣縱認被告援引政府採購法第101 條第1 項第2 款規定通知原 告刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行 為人主觀上有故意或過失為要件，原告既推舉旺隆公司作為 共同投標代表廠商，並由旺隆公司負責繳納押標金及履約保 證金，顯有全權委託並承擔一切旺隆公司所為行為效力之意 思，原告自應承擔旺隆公司之故意過失責任。
㈤至共同投標辦法第16條規定於96年5 月22日修正，係在被告 作成處分之後，被告引用修正前之規定，自無違誤。且共同 投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規 定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無原告所主張無效之疑 義等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、兩造之爭點：㈠原處分是否具有行政罰之性質？㈡如有，原 告就旺隆公司參與投標所繳交之由臺灣產險公司出具之押標 金保證保險單有偽造之情形，是否有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定？被告將原告相關情形刊登於政府採 購公報，是否合法？
五、本院之判斷：
㈠原處分為裁罰性之不利行政處分，屬行政罰之措施： ⒈按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之
處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。 」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分： 一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、 命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特 定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或 禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分 ：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照 、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、 影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似 之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習 、輔導教育或其他相類似之處分。」行政罰法第1條、第2條 定有明文。
⒉經查，依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定：「機關辦 理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二 、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加 投標、訂約或履約者。」第102 條第3 項規定：「申訴結果 不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應 即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103 條第 1 項第1 款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報 之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分 包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處 有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或 無罪確定者，應註銷之。」準此，對於具有政府採購法第10 1 條第1 項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報 ，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、 決標；亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投 標之資格、權利，且影響其名譽。準此，原處分所為將原告 名稱及相關情形刊登於政府採購公報，自屬前揭行政罰法第 2 條所稱裁罰性之不利處分，應無疑義。
⒊被告雖抗辯政府採購法第101 條第1 項第2 款事由，乃屬投 標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反云云。 惟查，現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行 為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府 採購法第1 條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之 採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目 的，自屬行政法上之義務。原處分所依據之事實，即與原告 共同投標之旺隆公司於招標程序中提出偽造之文件參與投標 ，所涉者應屬行政法上義務之違反。故被告以原告共同投標 為由，對原告作成刊登政府採購公報之不利處分，可認屬於
行政罰，是被告此部分之抗辯，不足採。
㈡按「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定 家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之 廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行 採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。…… 共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦 法，由主管機關定之。」政府採購法第25條1項、第2項、第 5 項、第6 項定有明文。又依政府採購法第25條第6 項授權 訂定之共同投標辦法第9 條規定「機關允許共同投標時，應 於招標文件中規定，由共同投標廠商共同繳納押標金及保證 金，或由共同投標協議書所指定之代表廠商繳納。其並須提 供擔保者，亦同。」同法第16條規定「共同投標廠商之成員 有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之 事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」
㈢經查，原告與旺隆公司採共同投標方式，以旺隆公司為代表 廠商參與被告所辦理系爭工程採購案，於95年10月3 日決標 ，結果由旺隆公司得標，此有共同投標協議書、投標廠商聲 明書、國防部軍備局採購中心工程發包處開標/ 決標紀錄等 件可稽( 見本院前審卷第59-63 頁) 。嗣由國防部軍備局工 程營產中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保 證金等事宜，履約過程中，被告發現旺隆公司及原告所繳交 ，由臺灣產險公司出具之工程履約保證保險單( 保單號碼： ○- ○字第○號) 及收據(NO.○00000000) 、押標金保證金 保證保險單( 保單號碼：○- ○字第○1 號) 及收據(NO. ○00000000) 均有偽造情形之事實，有上開保險單影本及 其收據均影本( 見本院前審卷第64-70 頁、第72-77 頁 ) 、臺灣產險公司意外保險部95年11月2 日(95) 產意 字 第576 號函、95年11月8 日(95)產意字第586 號函等 件附卷可稽( 見被告答辯狀所附卷宗第2-3 頁) ，且上開 押標金保證金保證保險單上「台南分公司經理」「蔡耀添 」之印文，以及「臺灣產物保險股份有限公司台南分公司 」「保險單條款騎縫之章」印文，經法務部調查局鑑定結 果，與臺灣產險公司所提出其使用真正印章之印文不相符 ，亦經臺南地院民事庭審理○年度○字第○號，旺隆公司 與臺灣產險公司間確認兩造間保險契約有效之訴訟進行中 ，囑託法務部調查局鑑定所得之結果，有法務部調查局97 年3 月13日調科貳字第○號鑑定書及鑑定分析表可考等情 ，亦有臺南地院○年度○字第○號民事卷宗影本可按(見 證物外放) 。是旺隆公司於系爭採購案中所繳交，由臺灣 產險公司出具之工程履約保證保險單及其收據、押標金保
證保險單及其收據均屬偽造一節，堪認為真實。 ㈣次查，系爭工程投標須知記載有關本件工程投標應行注意事 項第17條「契約保證：一、押標金：㈠押標金金額：本案工 程之押標金應以投標廠商名義，按廠商報價總金額5%繳交， …。」(見本院前審卷第55頁)，證諸上開國防部軍備局採購 中心工程發包處開標/ 決標紀錄上記載得標廠商代表為芳誠 公司( 即旺隆公司) 、系爭押標金保證金保證保險單記載之 投標人為芳誠公司( 見本院前審卷第72頁) ，再參以證人李 光庭於本院前審時到庭結證稱「（證人為何找原告志鴻公司 共同投標？）此係一聯合承攬工作，須有水電及空調之廠商 作搭配，原告係我朋友所介紹，是誰介紹已記不得，當時我 們雖有找幾個廠商，並非每個廠商皆願意投標，當時係蔡宗 宏先生本人願意。我們皆以電話作聯繫，待至公證單位用印 後我們才有密切接觸。」、「（保險契約訂定過程由誰主導 ？志鴻公司是否有參與？保險費之繳納又如何？）是我主導 ，保險費亦由我所出，其並未參與。我與志鴻公司事實上並 不熟悉，我們僅是於商場上協議，於工程金額部分我們即佔 了百分之7 、80，我們亦擔心志鴻公司不願分攤保險金，故 由我們主導，原告僅幫我們提供共同協議並親自來用印外， 其他事務皆由我們處理。」、「（關於保險單之爭議原告是 否不清楚？）是，我甚至從蔡宗宏先生（按原告代表人）口 中得知其不知有保險單之事。」、「（於準備投標文件過程 中，證人是否有告知蔡先生押標金如何處理？）沒有，其表 示由我們處理。」、「（本案招標金額總共多少？）3 億8, 380 萬。」、「（原告既占有2 成，當時是否未考慮押標金 或履約保證金之成本負擔？）事實上我們作類似這樣的工作 ，最後有可能走上借牌一途，以當時物價上漲情形下，水電 部分蔡先生表明並不樂意承包，因會虧損，我們當時雖延攬 其參與我們，惟將來分工情形尚不清楚，故初期簽約皆由我 們自己處理。」等語（見本院前審卷第242-245 頁），堪認 本件共同投標之押標金係由共同投標協議書所指定之代表廠 商即旺隆公司負責繳納。核諸共同投標辦法第9 條之規定， 可知原告雖與旺隆公司為系爭採購案之共同投標廠商，但負 責繳交押標金之義務者既為旺隆公司，則上開偽造之押標金 保證金保證保險單與原告無涉。至原告雖在投標時依系爭採 購工程投標須知第5 條規定檢附切結書乙紙，其內容為：「 本廠商志鴻工程企業有限公司參與國防部軍備局採購中心辦 理陸軍華山營區整建工程招標案，對於廠商之責任，包括刑 事、民事與行政責任，已充分瞭解相關之法令規定，並願確 實遵行。」等語( 見本院卷第23頁) ，揆其意旨，係要求原
告確實遵行相關法令，為免日後以不知法令為由作為免責之 藉口，核與上開認定不生影響，尚難資為不利於原告之認定 。綜上，原告雖為系爭採購案共同投標廠商之成員，然本件 有政府採購法第101 條第1 項第2 款之情形，係可歸責旺隆 公司之事由，被告依規定，應僅對該負責任之旺隆公司個別 為通知，惟被告竟將原告一併列為通知對象，並將原告名稱 及相關情形刊登於政府採購公報，原處分顯有違誤，要可認 定。
㈤被告雖抗辯依其依修正前共同投標辦法第16條規定「共同投 標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形， 依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體 成員名稱。」作成原處分並無違誤云云。惟按現行國家基於 「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰 ，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代 民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時， 應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，故現行行 政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意 或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之 非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務 者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職 員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故 意、過失。」，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例 。查政府採購法係於87年5 月27日制定；依該法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4 月26日制定發布， 均係行政罰法制定施行之前所為之立法。修正前共同投標辦 法第16條之規定，未區別共同投標廠商就該法第101 條第1 項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而 異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7 條之意旨 ，本院自得拒絕適用。是被告此部分之抗辯，自不足採。六、綜上所述，被告以旺隆公司參與投標所繳交之臺灣產險公司 出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，逕認原告有 政府採購法第101 條第1 項第2 款之事由，將其相關情形刊 登於政府採購公報，於法有違。從而，原告訴請確認原處分 違法，即屬有據，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良
法 官 陳姿岑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 書記官 李依穎
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