臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2335號
100年2月17日辯論終結
原 告 張瑞祥
被 告 內政部
代 表 人 江宜樺（部長）住同上
訴訟代理人 陳俐伶
秦錚錚
參 加 人 新竹市政府
代 表 人 許明財（市長）住同上
訴訟代理人 鄭美芳
李國清
王宏仁
上列當事人間土地徵收事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
㈠緣參加人為辦理都市○○○○市○○街000000000 號道路 工程（下稱系爭道路工程），需用原告所有坐落分割前新 竹市○○段○○段44之15地號土地（面積0.0011公頃，下 稱分割前44之15地號土地；上開土地於民國〈下同〉95年 8 月4 日分割為44之15、44之26地號2 筆土地〈面積分別 為6 平方公尺、5 平方公尺，下分別稱44之15、44之26地 號土地，44之26地號土地下或稱系爭土地〉）及其土地改 良物，乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，報經臺灣省 政府（下稱省府）78年5 月11日七八府地四字第56418 號 函（下稱系爭核准徵收函）核准徵收，參加人78年5 月13 日七八府地用字第20372 號公告徵收（下稱系爭徵收公告 ，公告期間自78年5 月13日起至78年6 月11日止），嗣並 以78年6 月14日七八府地用字第80095 號函通知所有權人 於公告期滿後15日內之78年6 月20日、21日發放徵收補償 費（地價部分），經原告於78年10月26日領取補償費，而 完成徵收法定程序在案。
㈡惟上開徵收中之地上物部分，因故未辦理地上物查估、補 償，經行政院訴願審議委員會（下稱行政院訴願會）96年 3 月19日院臺訴字第0960083165號訴願（下稱行政院訴願 ）決定理由認定：「．．．臺灣省政府78年5 月11日78府
地四字第56418 號函核准一併徵收土地改良物部分，應已 失其效力。」
㈢嗣因分割前44之15地號土地部分屬參加人71年10月14日市 府建都字第14500 號公告實施變更新竹市第九號綠地變更 都市計畫案（下稱綠九案）道路用地範圍，依據該計畫書 規定，屬捐獻標的，不宜以徵收方式取得。參加人遂於95 年8 月4 日將該筆土地辦理逕為分割為44之15地號及系爭 土地，並將屬綠九案道路用地範圍部分之44之15地號土地 （含土地改良物部分），報經被告95年9 月27日臺內地字 第0950156483號函（下稱撤銷徵收函）准予撤銷徵收。嗣 由原告繳回原領價額，並經參加人辦竣回復登記在案。另 系爭土地仍為計畫道路用地，維持原登記，並未辦理撤銷 徵收。
㈣原告分別於99年5 月11日、99年5 月29日向參加人請求確 認行政處分法律關係不存在，申請系爭土地返還原地主， 參加人分別以99年5 月27日府工土字第0990054063號函及 99年6 月9 日府工土字第0990059967號函答覆原告。原告 又以99年6 月28日陳情書向被告主張系爭土地徵收處分失 效，經被告以99年11月9 日臺內地字第0990221288號函略 以：「本案經內政部土地徵收審議委員會第246 次會議決 議：應無徵收失效情形」，並經參加人以99年11月15日府 工土字第0990126799號函通知原告。原告仍不服，遂提起 本件行政訴訟。訴訟中經本院裁定命參加人參加訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明：請求確認被告就系爭土地所為之徵收法律關 係不存在，應回復為原告所有。
⒉備位聲明：請求確認被告就系爭土地所為之徵收處分無 效，應回復為原告所有。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭土地前經省府核准徵收，是否有徵收處分 無效，或徵收失效事由？
㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴司法院院字第2704號解釋（下稱院字2704號解釋）： 需用土地人，不依土地法第368 條第1 項規定於公告 完畢後15日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交 主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地 人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸 不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從 此失其效力，土地所有人如因此而受損害者，得向需 用土地人請求賠償。
⑵最高行政法院92年8 月份庭長法官聯席會議決議：按 徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿 後15日內發給之，為土地法第233 條前段所規定。需 用土地人不於公告完畢後15日內，將應補償地價及其 他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，依照院字 2704號解釋，其徵收土地核准案應從此失其效力，亦 經司法院大法官會議釋字第110 號解釋（下稱釋字11 0 號解釋）在案。又依89年2 月2 日制定公布之土地 徵收條例第20條第3 項前段規定：「需用土地人未於 公告期滿15日內將應補償地價及其他補償費額繳交該 管直轄市或縣（市）政府主管機關發給完竣者，該徵 收案從此失其效力。」細繹上開「徵收土地核准案失 效」之法律性質，類同附解除條件之行政行為，於該 失效之基礎事實（需用土地人不於公告完畢後15日內 ，將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發 給完竣）成就時，當然發生該徵收案從此失其效力之 法律效果，從而原核准徵收機關所為函復不生徵收失 效情事，僅屬說明徵收是否失效之意見而已，並非行 政處分。
⑶最高行政法院92年判字第1561號裁判要旨：核准徵收 及徵收補償機關，兩者之管轄機關不盡相同，徵收土 地補償之地價及其他補償費，未依土地法第233 條規 定，於公告期滿後15日內發給者，參酌司法院大法官 會議釋字第516 號解釋（下稱釋字516 號解釋），該 徵收土地核准案，即應失其效力。所指「徵收土地核 准案，即失其效力」，應指「核准徵收」及「徵收補 償」之處分均失其效力而言。
⑷最高行政法院92年判字第1659號裁判要旨：行政處分 本身並非法律關係，其係創設、變更或消滅法律關係 之原因。故行政處分完成後，產生法律關係之創設、 變更或消滅之結果。是徵收之行政處分已因執行完畢 而不存在。所存在者為該行政處分所創設存在兩造間
之公法上之徵收法律關係。嗣上訴人等主張被徵收土 地應補償之地價，未依行為時土地法第233 條規定， 於公告期滿後15日內發給者，其徵收土地核准案從此 失其效力。所謂徵收失其效力，係指向後失其效力， 而非溯及自始之行政處分無效，因徵收處分已執行完 畢而不存在，故所稱失其效力係指公法上之徵收法律 關係自有失效原因起失其效力。次按原核准機關函覆 上訴人等「不生徵收失效情事」，僅屬就徵收案表明 是否失效之意見而已，並非行政處分，尚難提起撤銷 訴訟，此為本院最近一致之見解。是以，上訴人等以 未依限發給補償費完竣，主張徵收失效而提起確認之 訴，似應依行政訴訟法第6 條第1 項規定，確認兩造 間之徵收法律關係不存在，而非請求確認本案原徵收 處分無效，原判決認上訴人等訴請確認原徵收處分無 效，並非適法，自屬有據。
⑸行政訴訟法第6 條第1 項規定確認行政處分無效及確 認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即 受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已 執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處 分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟， 須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請 求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟， 於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或 一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效 之訴訟，不在此限。應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟 ，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程 序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管 轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願 。
⑹確認判決之法律上利益：系爭土地上有合法之地上物 （門牌號碼新竹市○○街57號合法房屋〈下稱57號房 屋〉），目前使用中，若參加人退還原告後，縱然再 行徵收也會有補償金差額（原證1 稅籍證明）。 ⑺向被告請求確認其無效：原告分別於99年5 月11日99 年5 月29日以「確認行政處分法律關係不存在書」向 參加人請求確認其無效未被允許（原證2 新竹市府工 土字第0990054063號函），原告參加99年10月27日於 被告土地徵收委員會第246 次會議，向被告請求確認 其無效未被允許（原證3 內政部臺內地字第09902212 88號函）。
⑻已經訴願程序：行政院96年3 月19日訴願決定已判定 「應已失其效力」（原證4 ）。
⒉先位聲明部分：
⑴系爭徵收土地案因違反院字2704號解釋，經行政院96 年3 月19日訴願決定判定「應已失其效力」，被告否 認兩造間之徵收法律關係不存在，拒絕回復行政處分 前狀態，即退還已徵收土地予原地主。
⑵分割前44之15號土地係由省府以系爭核准徵收函為原 行政處分（原證5 省府核准徵收函，嗣因省府功能調 整，由被告承受此項權利義務），並由參加人於78年 5 月13日公告徵收（原證6 參加人系爭徵收公告函） 。
⑶參加人將分割前44之15號土地予以徵收後，嗣於95年 8 月4 日逕為分割該筆土地，因分割增加44之26地號 （原證7 土地登記簿謄本）。因此系爭土地法律關係 承繼分割前44之15號土地，經參加人確認（原證2 ） 。
⑷省府系爭核准徵收函、參加人系爭徵收公告已為行政 院96年3 月19日訴願決定判定「應已失其效力」，被 告承認確定。
⑸參加人於行政院訴願會95年5 月18日95年度第19次會 議時，陳稱參加人於78年為系爭徵收公告時並未辦理 地上物查估、補償等語。參加人即知參照院字2704號 解釋，省府系爭核准徵收函核中一併徵收土地改良物 部分，應已失其效力。被告為掩飾其過失，不顧訴願 未決，與參加人合議另立「95年9 月27日臺內地字第 0950156483號函」以「都市○○○○○道路為捐獻標 的」為撤銷徵收理由，企圖規避退還全部土地予原告 （原證8 內政部台內地字第0950156483號函）。但行 政院訴願決定特別指明「內政部95年9 月27日台內地 字第0950156483號函」以都市○○○○○道路為捐獻 標的等語，僅係理由說明，非行政裁量處理（原證4 ）。
⑹據院字2704號解釋意旨，無論客觀化意思，或其為羈 束處分（無權僅作部分處分）之觀點，土地與土地改 良物一併撤銷徵收，顯具有不可分關係，應認為其性 質乃屬不可分處分，不得一部評價其瑕疵。行政院訴 願決定判定被告徵收法源「應失其效力」後，依最高 行政法院92年判字第1659號裁判要旨、行政訴訟法第 6 條第1 項規定，兩造間行政處分法律關係即不存在
，所有相關徵收事實應回復至徵收前之狀態，被告應 將分割前44之15號土地全部完整退還原告。據最高行 政法院92年判字第1561號裁判要旨「徵收土地核准案 ，即失其效力」，應指「核准徵收」及「徵收補償」 之處分均失其效力而言。被告應回復至徵收前之狀態 ，包含「徵收補償」完竣之土地及其地上物。但被告 卻以參加人與被告合議另立之「95年9 月27日台內地 字第0950156483號函」（原證7 ）僅退還44之15地號 土地，但以「徵收完竣」為理由，拒絕退還原屬於分 割前44之15號土地之系爭土地（原證2 ）。被告該行 政處分不合於最高行政法院92年判字第1561號裁判要 旨。參加人其後據被告撤銷徵收函（原證7 ），以「 99年5 月27日府工土字第0990054063號」（原證2 ） 函復系爭土地不生徵收失效情事，據最高行政法院92 年判字第1659號裁判要旨「從而原核准徵收機關所為 函復不生徵收失效情事，僅屬說明徵收是否失效之意 見而已，並非行政處分。」兩造行政處分法律關係不 存在後，被告未將所有相關徵收事實回復至徵收前之 狀態前，依最高行政法院92年判字第1659號裁判要旨 ，被告無另為行政裁量處分權。
⑺被告拒還系爭土地，使用的還是違反院字2704號解釋 之徵收法源（省府系爭核准徵收函為原行政處分，經 參加人系爭徵收公告），系爭土地上之地上物現在還 是未徵收狀態，現狀還是違反院字2704號解釋。是系 爭土地不論現在或過去，被告之行政處分都違反院字 2704號解釋。
⑻被告承認分割前44之15地號土地徵收法源應失其效力 ，兩造間之徵收法律關係不存在，已退還44之15地號 土地予原告；卻枉法拒還同樣徵收法源同應失其效力 之系爭土地。
⑼被告答辯狀通篇指陳「已完成徵收法定程序」、「應 無徵收失效情形」云云，不敢承認已完成徵收法定程 序後，有否違反院字2704號解釋事實。
⑽本件爭點為被告已完成徵收法定程序後，是否違反院 字2704號解釋，被告不能辯解指陳其未違反院字2704 號解釋，顧左右而言他。被告若非已完成徵收法定程 序，如何將原告土地強行登記為其所有，此非爭點。 被告事實是於已完成徵收法定程序後，違反院字2704 號解釋致兩造間之徵收法律關係不存在，原告已於起 訴狀指陳甚明，被告於99年12月24日答辯狀亦承認此
事實，但被告企圖以行政院訴願決定內容僅提及「徵 收土地改良物部分，應已失其效力」，未提及「徵收 土地是否也一併失其效力」推論「土地徵收應無徵收 失效情形」，隱瞞行政院訴願決定內所載「行政院95 年5 月18日95年度第19次會議」時，被告承認「已完 成徵收法定程序」後違反院字2704號解釋之事實。 ⑾被告違反院字2704號解釋致兩造間之徵收法律關係不 存在之事實已經證明。據最高行政法院92年8 月份庭 長法官聯席會議決議文、最高行政法院92年判字第16 59號裁判要旨、最高行政法院92年判字第1561號裁判 ，所以被告主張各級行政單位所謂「應無徵收失效情 形」，僅屬說明徵收是否失效之意見而已，並非行政 處分，更無「確認行政處分法律關係不存在」後「應 無徵收失效情形」之法律上解釋效果。原告主張違反 院字2704號解釋致兩造間之徵收法律關係不存在之案 件均應恢復處分前狀態（含土地及土地改良物），並 無部分恢復處分前狀態之法理（僅土地改良物）。既 指「核准徵收」及「徵收補償」之處分均失其效力而 言，所以是全案恢復處分前狀態，非個別恢復處分前 狀態。
⑿原告僅依行政訴訟法第6 條第1 項規定，確認兩造間 之徵收法律關係不存在，請求判決如先位聲明所示。 ⒊備位聲明部分：
⑴本件備位聲明爭點是有關行政程序法第112 條「行政 處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無 效部分，行政處分不能成立者，全部無效。」被告以 「行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效」據以 拒還系爭土地，對但書部分「但除去該無效部分，行 政處分不能成立者，全部無效。」被告避而不談。 ⑵參加人與被告合議另立撤銷徵收函以「都市○○○○ ○道路為捐獻標的」為撤銷徵收理由（原證7 ），致 實質改變省府核准系爭徵收函之原行政處分（原證5 ）及參加人系爭徵收公告（原證6 ）；系爭徵收公告 之徵收理由是為辦理系爭道路工程，需用土地人是參 加人，經被告撤銷徵收函作出「都市○○○○○道路 為捐獻標的」改變後，參加人已退出該道路興闢（原 證7 ），需用土地人改變為捐獻人後，參加人已退還 系爭土地以外之土地及地上物予原土地所有人，即履 行「除去該無效部分」。被告解釋「道路為捐獻標的 」，既然為捐獻，參加人即與道路興闢無關（需用土
地人已移轉為捐獻人，原申請、使用人是參加人）， 當然原「行政處分不能成立」，因需用土地人改變、 使用目的改變，所以全部無效。符合行政程序法第11 2 條但書「但除去該無效部分，行政處分不能成立者 ，全部無效。」之規定。
⑶據被告撤銷徵收函中「主旨：貴府辦理信義街（0000 00000 號）道路工程，原報准徵收貴市．．．土地及 土地改良物，．．．因公告徵收時，都市○○○○○ 道路為捐獻標的，致原徵收之土地及土地改良物不應 以徵收方式取得，申請撤銷徵收乙案，准予辦理。」 （原證7 ）系爭土地是系爭道路工程用地，被告無理 由不予歸還原告。除非被告證明系爭土地非系爭道路 工程用地。
⑷系爭土地上土地改良物即信義街57號房屋，參加人以 95年10月17日府地用字第09501051914 號函通知包括 原告之所有人原受領之徵收補償在案（原證9 ，下稱 參加人95年10月17日函），關於土地與土地改良物， 據土地徵收條例第5 條第2 項但書規定請求一併徵收 ，且需用土地人亦已一併報請，而中央主管機關也已 一併徵收，無論從作成處分機關之客觀化意思，或其 為羈束處分（無權僅作部分處分）之觀點，土地與土 地改良物一併徵收顯具有不可分關係，應認為其性質 乃屬不可分處分，不得一部評價其瑕疵，相當行政程 序法第112 條但書規定「除去該無效部分，行政處分 不能成立者，全部無效」，因此，若直轄市或縣（市 ）主管機關對一併核准徵收僅徵收土地部分，應認為 全體不生徵收效力。
⑸其他理由同前揭先位聲明部分第⑸至⑺點部分論述。 ⑹系爭土地其地上物未徵收，是系爭土地部分無論依行 政程序法第112 條前段或但書，都應退還原告，對造 無理由不還，請求判決如備位聲明所示。
⒋被告承認省府系爭核准系爭徵收函、參加人系爭徵收公 告之徵收法源，於「已完成徵收法定程序」後，違反院 字2704號解釋，但是被告辯稱已完成法定徵收程序之系 爭土地不在違反院字2704號解釋規範之內，被告已合法 取得，堅拒回復處分前狀態。依據院字2704號解釋、最 高行政法院92年8 月份庭長法官聯席會議決議、最高行 政法院92年判字第1561號裁判要旨、92年判字第1659號 裁判要旨，若被告辯解為真，前述節錄所有關於「失其 效力」所指為何？被告辯解系爭土地已完成徵收法定程
序不在規範內，而未徵收之案件事實從未發生，那麼前 述法律條文、解釋、判例所指失其效力究為何指？所以 失其效力其真意就是指「已完成徵收法定程序」之系爭 土地事件，不辯自明。被告違反2704號解釋後，對系爭 土地以台內地字第0950156483號函、台內地字第096003 1811號函等非違反院字2704號解釋後續「程序」處理該 案。被告以該案已被撤銷徵收，原告後續所提之訴願補 充理由書已無所附麗，切割該訴願案。是時若參加人不 要再將分割前44之15地號土地逕為分割出44之26地號土 地，以被告所稱原報准徵收分割前44之15地號土地整筆 全部誠意歸還原告，就無後續爭議，因事實已撤銷徵收 ，徵收事實已不存在，即使違反院字2704號解釋，不管 撤銷原因為何，一切就如被告所稱「已無所附麗」。但 是參加人做出錯誤決定，遺留系爭土地未處理，實質上 違反院字2704號解釋狀態還是未解除。
㈡被告主張之理由：
⒈按國家因交通事業，得徵收私有土地，為行為時土地法 第208 條第2 款所規定，又都市○○○○○○○○段亦規 定，依本法指定之公共設施保留地得依法予以徵收。次 依釋字110 、516 號及院字第2704號解釋意旨，徵收土 地應補償之地價及其他補償費，未依土地法第233 條規 定，於公告期滿後15日內發給者，其徵收土地核准案從 此失其效力。
⒉本件參加人為取得都市○○道路用地，乃檢附徵收土地 計畫書圖等資料，報經省府核發核准系爭系爭徵收公司 ，經參加人於78年5 月13日為系爭徵收公告，嗣以參加 人78年6 月14日函通知所有權人於公告期滿後15日內之 78年6 月20日、21日發放徵收補償費（地價部分），原 告已於78年10月26日領取補償費，有案附徵收土地地價 補償清冊在卷可稽（附件9 ，本院卷第24至25頁），而 完成徵收法定程序在案，揆諸上開規定，於法尚無違誤 ，應無徵收失效之情事，其地上物有無徵收補償，應不 影響土地徵收之效力。
⒊有關行政院訴願決定第3 頁所述：「臺灣省政府78年5 月11日府地四字第56418 號函核准一併徵收土地改良物 部分，應已失其效力．．．」（附件11，本院卷第27至 33頁），係指系爭徵收中有關土地改良物部分已失其效 力，並非指核准徵收土地部分有失效之情事。
⒋至原告所稱「對造承認『竹市○○段○○段44之15地號 土地』徵收法源『應失其效力』兩造間之徵收法律關係
不存在，已退還『竹市○○段○○段44之15號土地』予 原告；卻枉法拒還同樣徵收法源『應失其效力』之『榮 光段三小段44之26號土地』．．．」一節，惟實際上44 之15地號土地係屬綠九案道路用地，都市計畫規定為捐 獻標的，不宜以徵收方式取得，爰辦理撤銷徵收，原告 於96年間繳回原領價額，參加人辦竣回復登記予原告， 與系爭土地有無徵收失效情事無涉，實屬原告對於法規 之誤解，併予陳明。
⒌依參加人99年10月1 日府工土字第0990099972號函說明 二：「本案榮光段三小段44之26地號土地上之土地改良 物為門牌號碼：新竹市○○街57號房屋，為該房屋係坐 落於44之2 （私有）、44（市有）、44之10（國有）、 44之11（市有）、44之14（國有）、44之15（市有，95 年分割增加44之26地號）、44之1（市有）、44之25 （ 市有）、44之23（私有）、44之12（市有）地號等10筆 土地上，因該房屋大都分位於44之10及44之14地號國有 土地上，經本府報奉鈞部95年2 月3 日台內地字第0950 024558號函核准徵收，並於95年以府用地字第09500570 70號函公告徵收，且以95年3 月21日府地用字第095002 7070號函通知領取補償費，又所有權人未於期限內領取 補償費，本府依規繳存保管專戶，完成補償作業程序． ．．」
⒍綜上論結，系爭土地已完成徵收法定程序，原告業已領 取補償費完竣，並無徵收失效之情事，原告之訴為無理 由，請駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
除引用被告之理由外，另陳稱地上物部分已經另案報請被 告辦理徵收，目前核准函尚未收到。
理 由
一、按「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但該改良物所有權 人要求取回並自行遷移者，不在此限。」、「市縣地政機關 於接到行政院或省政府令知核准徵收土地案時，應即公告， 並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為 30日。」、「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公 告期滿後15日內發給之。但因實施國家經濟政策，或舉辦第 208 條第1 款、第2 款或第4 款事業徵收土地，得呈准行政 院以土地債券搭發補償之。」、「市縣地政機關交付補償地 價及補償費遇有左列情形之一時，得將款額提存待領：一、 應受補償人拒絕受領或不能受領者。二、應受補償人所在地 不明者。」為行為時（78年5 月11日）土地法第215 條、第
227 條、第233 條、第237 條所明定。
二、分割前44之15地號土地及其土地改良物本為原告所有，為省 府78年5 月11日准予徵收，參加人於78年5 月13日為系爭徵 收公告，並通知所有權人發放徵收補償費（地價部分），經 原告領取補償費，而完成徵收法定程序在案。惟地上改良物 部分因故未辦理查估、補償，而失其效力。參加人於95年8 月4 日將該筆土地辦理逕為分割為44之15地號土地（面積6 平方公尺）及系爭44-26 地號土地（面積5 平方公尺），並 將44之15地號土地，報經被告以95年9 月27日撤銷徵收函准 予撤銷徵收。原告以99年6 月28日陳情書向被告主張系爭土 地徵收處分失效，經被告以99年11月9 日台內地字第099022 1288號函以無徵收失效情形。原告不服，遂提起本件行政訴 訟。
三、原告循序起訴意旨略以：系爭徵收土地案因當時並未辦理地 上物查估、補償，違反2704號解釋，經行政院訴願會判定「 應已失其效力」。按土地與土地改良物一併撤銷徵收，顯具 有不可分關係，應認為其性質乃屬不可分處分，不得一部評 價其瑕疵，兩造系爭徵收之行政處分法律關係即不存在，所 有相關徵收事實應回復至徵收前之狀態。系爭土地上土地改 良物即57號房屋為參加人95年10月17日函撤銷徵收在案。關 於土地與土地改良物，依土地徵收條例第5 條第2 項但書規 定請求一併徵收，且需用土地人亦已一併報請，而中央主管 機關也已一併徵收，土地與土地改良物一併徵收顯具有不可 分關係，應認為其性質乃屬不可分處分，不得一部評價其瑕 疵，相當行政程序法第112 條但書規定「除去該無效部分， 行政處分不能成立者，全部無效。」因此，若僅徵收土地部 分，應認為全體不生徵收效力。地上物未徵收，土地部分無 論依行政程序法第112 條前段或但書，都應退還原告云云。四、本件兩造之爭點為：系爭土地前經省府系爭核准徵收函准予 徵收，其中就系爭土地所為之徵收法律關係是否失效而不存 在，或上開徵收處分無效？
㈠先位聲明部分：
原告所為先位聲明之請求，無非係主張依系爭徵收處分時 之土地法第215 條及89年2 月公布施行之土地徵收條例第 5 條均規定徵收土地時，其改良物應一併徵收；復依2704 號、釋字425 號等解釋意旨，需用土地人如未依處分時之 土地法第233 條規定於公告期滿後15日內發給徵收補償， 該徵收土地核准案從此失其效力。而系爭徵收案係包括相 關土地及地上改良物，參加人並未於78年為系爭徵收公告 期滿後15日內辦理地上物查估、補償之事實，已為參加人
於行政院訴願會95年5 月18日95年度第19次會議時自承， 是依2704號解釋，系爭地上物之徵收已失其效力，且因地 上物須與相關土地一併徵收，是系爭土地徵收應一併失其 效力等情。茲以：
⒈參加人為辦理系爭道路工程，需用原告所有分割前44之 15地號土地及其土地改良物，面積0.0011公頃，乃檢附 徵收土地計畫書圖等有關資料，報經省府以系爭核准函 准予徵收，並經參加人作成系爭徵收公告在案（公告期 間自78年5 月13日起至78年6 月11日止），嗣參加人以 78年6 月14日七八府地用字第80095 號函通知所有權人 於公告期滿後15日內之78年6 月20日、21日發放徵收補 償費（地價部分），經原告於78年10月26日領取補償費 ，而完成徵收法定程序之事實，為兩造所不爭執，合先 敘明。
⒉按「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形 之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物 所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建 造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類 、數量顯與正常種植情形不相當者。」土地法第215 條 第1 項固定有明文，上開規定雖明定徵收土地時其改良 物應一併徵收，然參諸同條項但書及同法第236 條、第 244 條有關改良物遷移之規定，足知此項規定僅屬原則 ，尚饒有例外情形，諸如國家為興辦有利於公益之公共 事業，而需徵收私有土地時，礙於社會環境等客觀因素 ，有時難免無法全面施工興建，須視事業之輕重緩急， 分期執行；且難免因徵收補償金數額龐大，非一次預算 所能支應，因此，為免影響公共事業之興建，徵收私有 土地時，苟非於同一時間申請一併徵收其地上改良物， 似非法之所禁，即上開條文所謂「一併」徵收，並非限 於「同時」徵收，亦非必須於同一徵收公告中為之不可 ，倘若土地徵收後，有地上物尚未徵收，另外公告徵收 ，亦屬之（最高行政法院90年度判字第440 號、90年度 判字第1681號、90年度判字第1718號、92年度判字第81 4 號判決意旨參照）。此亦可由89年2 月公布施行之土 地徵收條例第5 條第2 項前段「前項應徵收之土地改良 物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收 之。」之規定可知。是原告主張依院字2704號解釋意旨 ，無論客觀化意思，或其為羈束處分（無權僅作部分處 分）之觀點，土地與土地改良物一併撤銷徵收，顯具有 不可分關係，應認為其性質乃屬不可分處分，不得一部
評價其瑕疵，是系爭土地之徵收亦隨同57號房屋一併失 效等情，自與上開規定相違，而無可採。
⒊次以，系爭徵收案內之地上改良物，參加人雖未於78年 間系爭徵收公告期滿後15日內辦理查估、補償及公告， 惟經參加人於94年間發現後，其中坐落於系爭土地上之 57號房屋，大部分係坐落於44之10、44之14地號之國有 土地上，嗣經參加人陳報奉被告95年2 月3 日台內地字 第0950024558號函核准徵收，再由參加人於95年2 月16 日府地用字第0950027070號函公告徵收，且於95年3 月 21日用地字第0950027070號函通知領取徵收補償，而所 有權人未於期限內領取補償費，參加人依規定繳存保管 專戶，而完成57號房屋徵收程序等情事，已據被告提出 上開函示文件可稽（被告答辯狀附件第108 至109 頁， 其中有關徵收函文見同揭狀第34至41頁），是57號房屋 業已完成徵收程序，此與土地法第215 條第1 項及土地 徵收條例第5 條第2 項之規定意旨相符，更不得認系爭 土地之徵收已失其效力。
⒋原告雖繼以：行政院訴願決定以系爭徵收土地案因違反 院字2704號解釋，判定「應已失其效力」等情為主張， 並提出訴願決定書（原證4 ）為證。惟細繹行政院訴願