臺北高等行政法院判決
98年度訴字第63號
100年3月3日辯論終結
原 告 劉叙
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 馮兆麟（代理大隊長）
訴訟代理人 馬瑞聰
蔡文彬律師
尤柏燊律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年
12月11日北府訴決字第0970599963號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於坐落臺北縣樹林市○○街199 之1 號對面 ，新建1 層高度約1.8 公尺，面積約8 平方公尺之金屬材質 大型狗屋構造物，經被告於民國97年7 月1 日派員實地勘查 結果，該建築物係未經申請審查許可，擅自新建之違章建築 物（下稱系爭違章建物）。被告以97年7 月8 日北縣拆認字 第0970028267號函（下稱原處分）通知原告，系爭違章建物 ，未經申請建築許可擅自建造，已違反建築法第25條規定， 且依法不得補辦建造執照手續，並命原告於3 日內自行拆除 ，恢復原狀，逾期未履行，被告將強制拆除。嗣被告並於97 年8 月12日依法拆除完畢，原告不服，提起訴願經決定駁回 ，為求確認原處分違法併請求損害賠償，遂提起本件行政訴 訟。
二、本件原告主張：
（一）原告前於88年11月13日向訴外人張水波租用臺北縣樹林市 ○○街199 之1 號對面之違章房屋，該房屋共三層，第三 層已經拆毀。嗣因張水波向原告借款未還，原告遂繼續使 用該屋，被告認定系爭違章建物係屬新建，顯有錯誤。（二）原告在該處空地設置狗棚，並以白鐵籬笆設置圍籬，作為 養狗之用，山上違章鐵皮屋及貨櫃很多，被告包庇其他違 建，僅拆除系爭違章建物，有違平等原則，且被告97年7 月8 日認定通知函原告於97年7 月16日收受送達，其上並 無記載拆除期間，亦未將拆除時間通知貼在系爭違章建物 上，顯不合法。
（三）原告嗣經由樹林市廖獸醫處得知將強制拆除之消息，即於 同年8 月10日用吊車將貨櫃及狗棚吊到院子中，並將貨櫃 中財物搬出貨櫃置放在院子地面，97年8 月12日拆除大隊 到場拆除時，原告告知被告所屬人員，貨櫃與狗棚因係違 建物，原告不會反對被告拆除，但被告不可將把怪手開到 院子中，因為院子太狹小，會將原告財物壓壞，惟被告所 屬人員仍強行進入，壓毀原告財物，且明知張水波所有之 違章房屋，並非本次處分認定之違建範圍，竟同時執行拆 除該屋2 樓及3 樓上之紅磚小房，被告執行拆除行為顯有 違法，且應依國家賠償法之規定，賠償原告因此所受之損 害，爰依行政訴訟法第7 條規定，合併請求損害賠償。（四）至於被告應賠償之損害金額如下：金塊1,848,205 元，白 鐵籬笆356,055 元，生財器具476,400 元，金飾2 兩6 錢 8 厘100,000 元，衣服被子100,000 元，總計2,880,600 元。
（五）原告並聲明：
1、確認被告97年7 月8 日北縣拆認字第0970028267號處分違 法。
2、被告賠償原告2,880,660 元。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告違反建築法第25條規定，未向臺北縣政府申請審查許 可並發給建造執照，擅自於臺北縣樹林市○○街199 之1 號對面空地違法新建高約1.8 公尺，面積約8 平方公尺之 金屬材質構造物4 間，97年6 月30日接獲樹林市公所北縣 樹工字第0970022586號函文檢舉通知，經被告派員於97年 7 月1 日至現場會勘，依建築法第25條、第86條、違章建 築處理辦法第2 條規定，以原處分認定該金屬材質構造物 係屬違章建築，依法不得補辦建造執照手續，並通知原告 應於3 日內自行拆除、恢復原狀，逾期未拆除者，被告將 強制拆除等語，已於原處分書載明限期履行、逾期未履行 將由被告依直接強制之方式執行之意旨，踐行行政執行法 第27條執行前之告誡程序，自無原告所稱沒有拆除時間通 知表等執行前之通知；因原告逾期未開始自行拆除系爭違 章建物，被告爰依法於97年8 月12日依法執行拆除完畢。 且原告主張「貨櫃是買欣聲公司的舊貨」等語已自行承認 系爭建物屬擅自建造之違章建築。另原告陳稱跟訴外人張 水波之間債務糾紛與本案違章之認定無涉。
（二）關於原告主張損害賠償部分：
1、原告主張被告執行拆除時，造成其財物損失部份，為確認
行政處分違法之訴合併一般給付訴訟，原告應提出詳細事 證資料，俾利確認被告所屬公務員是否有違法執行職務之 情事，惟原告起訴狀並未檢附任何證據資料交予被告，被 告依其現有拆除結案事證認其請求賠償並無理由。 2、被告合法拆除該貨櫃違建已如上述，被告執行拆除時依建 築法第25條規定得進入公私有土地勘查，並得開啟門鎖以 利執行（內政部台（81）內營字第810501號函釋、台（82 ）內營字第8205254 號函釋參照），另原告於執行拆除前 已請原告友人鍾先生先行將財務搬離貨櫃、移置它處，按 建築法第96條之1 、違章建築處理辦法第7 條規定，逾期 未遷移之物品器具視同廢棄物處理、敷設於違章建築之建 築物設備一併拆除，以防免違建人故加阻撓拆除之執行， 故被告進入執行拆除作業，乃依法行使公權力之行為，並 無不法侵害權利之情事。
3、原告同意被告進入拆除，故被告並非違法拆除： 97年8 月12日拆除時，原告曾當場對被告現場執行之帶班 人員，表示該址2 個貨櫃及2 個狗棚是違建物，不反對被 告拆除，依同意阻卻違法之法理，原告既同意被告人員進 入拆除該貨櫃及狗棚，為原告自由行使所有權處分其財物 ，被告得其同意而進入毀損其財物，非屬不法侵害原告財 產權，原告主張成立侵權行為要求賠償，自無理由。 4、關於原告請求損害賠償金額2,880,660 元，分為3 類說明 如下：
（1）白鐵籬笆356,055元部分：
原告所提廣成企業社估計單、請款單日期分別為97年7 月 18日、97年7 月某日，早於被告現地會勘紀錄日期及原處 分作成日期，違反經驗法則當為不實單據，自無形式證據 力。退步言之，該白鐵籬笆總金額356,055 元應為原告該 址土地上全部籬笆之金額，惟圍繞原處分認定屬違章建築 4 棟貨櫃屋外圍之白鐵籬笆，為被告依法執行拆除，故應 予扣除；另依原告提出該址拆除後現況照片顯示，該址白 鐵籬笆僅部分遭受外力彎折，後由原告自行拆除回收，依 民法第196 條、第216 條規定，損害賠償數額自應以該址 白鐵籬笆遭受該損害所減少之價值計算，並應扣除該物由 原告自行回收之殘餘價值，該部分仍待原告具體舉證主張 。
（2）關於原告主張賠償其金塊1,848,205 元及金飾100,000 元 損失部分：
查原告所提中央信託局板新分局發票不知究何所指，其他 鼎福銀樓保單等單據影本部分字樣不清，亦無從證明執行
拆除當時有原告主張之1,848,205 元金塊及100,000 元金 飾留置現場、未及搬離，亦未見於原告所提照片物證中， 且金塊金飾為貴重黃金其價值係以重量為準，自不因受外 力擠壓變形而喪失價值，故原告該部分請求自屬無據。 （3）關於原告主張生財器具損害賠償金額476,400元部分： 原告所提臺北縣樹林市○○路之東芝電氣行估價單，並非 正式收據，無從證明原告確有購買其上所列物品，遑論拆 除當日是否存於現場而遭被告毀損，且該估價單據影本字 樣不清無法辨識該物品為何；另東元製品登記卡為何物品 ？價值多少？拆除當日是否存於現場而遭被告毀損？仍待 原告具體舉證主張。有關原告所提照片物證中明顯未遭被 告重機具毀損部分，該照片中所示財物既未遭毀損，原告 當未受有損害。有關原告所提照片物證，應由原告先盡具 體化陳述義務，提出詳細事證資料敘明其個別財產為何物 、受有多少價值之財產上損害等請求權基礎事實，被告再 予以答辯。
（三）另原告主張，僅對於其所有之違章建築予以拆除有違行政 程序法之平等原則及比例原則云云。查平等原則係源於法 治國原則，合法之事物方得加以主張適用平等原則，人民 並無得資主張不法平等之請求權，故該部分主張自屬無據 。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查：
（一）原告於坐落新北市○○區○○街199 之1 號對面，新建1 層高度約1.8 公尺，面積約8 平方公尺之金屬材質之大型 狗屋構造物4 座等情，為兩造所不爭，且有被告97年7 月 1 日台北縣政府違章建築勘查紀錄表、照片附於原處分卷 可稽，堪認屬實。
（二）而系爭狗屋坐落之平台，實係原告前於88年11月13日向訴 外人張水波租用之新北市○○街199 之1 號對面之違章建 物二樓頂，而此棟無址違章建物，其二樓頂與○○街相連 ，一樓及二樓本體部分，則位於○○街下方駁崁處等情， 業據本院勘驗明確，製有勘驗筆錄、照片附卷可參，且為 兩造所不爭執，應堪認定。
（三）被告以原處分認定原告所建狗屋，係未經申請建築許可擅 自建造之違章建築，並限期原告恢復原狀，逾期未履行將 強制拆除，原告不服，循序提起行政訴訟，並以被告未於 原處分載明拆除期間，且包庇其他同區違章鐵皮屋、貨櫃
及被告應賠償執行所致之損害等節，據為主張，故本件應 審酌之爭點即為：1.原處分未記載拆除期間，是否違法？ 2.原處分認定系爭違章建築是否適法？3.被告人員執行原 處分，是否有故意過失不法侵害原告權利，而應負國家賠 償責任？
五、本院之判斷：
（一）原告訴請確認97年7 月8 日北縣拆認字第0970028267號函 違法部分：
1、按：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂 蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作 物。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆 除。……。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定， 分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十 以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建 築物。……」建築法第4 條、第25條第1 項、第86條第1 款定有明文。
2、本件原告未經申請審查許可，擅自於新北市○○區○○街 199 之1 號對面無址違章房屋2 樓頂，新建違章狗屋構造 物，被告經檢舉後於97年7 月1 日派員實地勘查，認定系 爭違章建物為1 層，高度約1.8 公尺，面積約8 平方公尺 ，金屬造，已建造完成等情，有違章建築勘查紀錄表、現 場照片附卷可稽，故被告依前開規定，認定系爭違章建物 無得補辦建造執照，屬實質違建並命拆除，應屬有據。 3、原告雖主張原處分未記載拆除日期云云，惟查，按「依法 令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於 處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者， 由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書 ，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」行政執行 法第27條定有明文。本件被告於勘查系爭違章建物後，已 將原處分送達原告戶籍址並為寄存送達等情，有送達證書 附於原處分卷可參，而依建築法第86條第1 款之規定，被 告就擅自建造之建築物，本有於必要時強制拆除之法定職 權，本件依台北縣樹林市公所函送內容，以該處興建大型 狗屋，卻未善加管理，收容之狗隻影響衛生及人身安全等 情，亦有該公所97年6 月25日北縣樹工字第0970022586號 函可參，故被告就前開違章建築相關情狀裁量，認有拆除 必要，於法尚無不合；且原處分併命原告應於3 日內拆除 、恢復原狀，逾期未履行，被告將強制拆除等語，亦已明 示原告應自行恢復原狀之期限，及逾期則將由被告以直接
強制之方式執行，核已依前開行政執行法第27條規定，於 處分書限定相當期間履行，及載明不依限履行時將予強制 執行之意旨，故原告於收受系爭處分後逾3 日期限未履行 ，被告依法本得逕予執行拆除，無須再另行指定拆除期日 ，是以原告主張被告未通知拆除期日而有違法，尚非可採 。
4、原告雖主張其設置之狗屋均可移動，應不符合違章建築之 定義云云，惟按，「本法所稱建築物，為定著於土地上或 地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造 物或雜項工作物。」建築法第4 條定有明文。故構造物如 有頂蓋、周圍如牆，且其使用非在臨時置放，而係供代替 房屋反覆使用，因與定著物無異，將之視同違章建築處理 ，應無違建築物之定義。本件原處分查報之構造物，均有 頂蓋外牆，且其用以置物或收容犬隻，搬動不易，非屬臨 時性之用途，應認係代替房屋反覆使用，故原告主張非屬 建築法所稱之建築物，被告違法認定云云，應難憑採。 5、至於原告主張同一山區另有類似原告情形之鐵皮屋、貨櫃 ，然被告僅對原告執行，顯有包庇云云，惟查，原告所設 違建狗屋等結構物，違反建築法第25條規定，被告依法認 定拆除，乃其法定職權之行使，尚難認有違法。且按平等 原則，要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的 處理，惟平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等 。原告系爭違章建築因未經申請審查許可即擅自建造而屬 非法，原告自不得以他人所設置之鐵皮屋、貨櫃未經違建 認定或拆除，即執為原處分違法之論據，故原告主張此部 分之理由，亦難憑採。
6、承上，原告主張均無可採，原處分認事用法尚無不合，故 原告請求確認原處分違法，即無理由，應予駁回。（二）原告依國家賠償法請求被告賠償損害部分： 1、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家 賠償法第2 條第2 項定有明文。次按，「提起行政訴訟， 得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。 」行政訴訟法第7 條亦有明文。行政訴訟法第7 條規定所 謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上 之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不 宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政 訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行 政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟 ，以達訴訟經濟之目的。本件被告認定系爭違章建築及強
制拆除之處分業經被告執行完畢，原告訴請確認該處分違 法，另合併請求賠償因拆屋所受之損害，核與前開規定尚 無不合，先予敘明。
2、原告主張被告執行拆除時造成其財物損害一節，經查，被 告於原處分送達後，於97年8 月12日至新北市○○區○○ 街199-1 號對面，執行拆除系爭違建狗屋等情，有台北縣 政府違章建築拆除大隊違章建築結案通知單附於原處分卷 可憑，原告雖於事前將部分構造物移離原所在違章建物二 樓頂平台，而置於建物一樓前空地，然被告為免原告僅迴 避執行而未確實履行恢復原狀之義務，故仍為拆毀系爭構 造物之行為，此有執行之照片在卷可稽（原處分卷第31-3 2 頁），核此部分仍屬原處分之執行範圍，於法尚無不合 。
3、至於原告主張被告違法拆毀原處分認定範圍外之違建部分 ，經查，原處分查報之違建範圍，僅四座綠色金屬材質構 造物等情，有台北縣政府違章建築勘查紀錄表及彩色照片 附於訴願卷可稽，故其餘原告所有貨櫃（參本院卷第100 頁編號1 照片內之紅色貨櫃）或系爭無址房屋，均非本件 原處分所認定之違建範圍，應可認定。證人即當日執行拆 除班長張耀堂證述，當天有打電話請示承辦人問下面還有 要不要拆，承辦人說如果公所的人認定要拆就一併拆除； 照片前面有像貨櫃之鐵皮，幾間不記得，好像有一排等語 ，是被告明知原處分違建，係坐落於違章房屋二樓頂之四 座金屬材質構造物而不及於其他，竟於拆除人員詢問位於 下面（即路旁駁崁下方違章建物一樓前）之其他違章貨櫃 鐵皮屋是否為執行標的時，未詳予確認，而任令拆除人員 依現場其他機關人員意見，拆除非屬原認定金屬構造物外 之紅色貨櫃及違章房屋之1 、2 樓外牆鐵皮（參本院卷第 131 頁照片及原告所呈照片），致有執行行為逾越執行名 義之違法，且亦造成原告財物之損害，故原告主張被告執 行人員於執行職務行使公權力有故意過失侵害其財產權之 行為，尚非無據。
4、被告雖主張其拆除貨櫃及狗棚係經原告允諾，惟查原告不 反對被告拆除之部分，乃係原處分查報之違建範圍等情， 已據原告陳明，且依證人張耀堂所證，當日尚有電話向承 辦人詢問拆除範圍等情，如原告當場就此並無異議，證人 又何須電詢確認，故被告主張已得原告同意拆除云云，尚 非可採，被告雖提出台灣板橋地方法院檢察署98年度偵續 字第64號不起訴處分書及板橋地方法院刑事98年度聲判字 第39號裁定，證明其執行乃依法執行公務，然前開不起訴
處分及駁回交付審判之裁定，僅生認定被告代表人無故意 毀損之刑事犯行，與被告所屬人員是否因故意過失逾越執 行名義範圍，而應負國家賠償責任，尚屬二事，故被告此 部分主張，尚難憑採。
5、被告既有逾越執行名義執行情事，已如前述，則其如對此 確有造成原告財產損害，依國家賠償法第2 條第2 項之規 定，自應負賠償之責。茲就原告主張之損害及金額分別論 斷如下：
(1)白鐵籬笆356,055 元部分：原告主張被告違法拆除行為， 毀損其設置之白鐵籬笆，雖據其提出廣誠企業社估價單（ 本院卷第79頁）為證，惟依證人即廣誠企業社負責人游添 喜到庭證稱，其承作原告白鐵籬笆工程，後來原告說違章 建築，叫其先拆起來等語，足見系爭籬笆於被告執行時， 早經原告先行拆除，尚難認被告有因執行而毀損籬笆之事 實。原告雖主張其拆下之籬笆置於一樓建物前，遭被告怪 手壓毀云云，惟查，原告將其自二樓頂違建拆下之籬笆， 部分豎立置放於一樓前路邊等情，為原告所自承，而依被 告所提出之拆除照片，被告駕駛之機具通過原告1 樓前小 路時，籬笆仍豎立於路邊，有照片附於原處分卷可稽（原 處分卷第31-32 頁），足見被告執行時並未毀損原告豎立 於路邊之籬笆，此外原告亦未提出被告以怪手壓毀籬笆之 相關證據，是原告主張此部分之損害，尚難認屬有據。 (2)金塊1,848,205 元及金飾100,000 元部分：原告主張其金 塊及金飾原置於違章房屋之3 樓，拆除後已找不到云云， 並提出金飾保單為證，惟查，原告提出之保單，僅能證明 原告或有購買黃金之事實，然就原告所有金塊金飾係因被 告執行拆除行為而滅失一節，則應由原告舉證證明，原告 自承自拆除至執行完畢時均在現場，則該等黃金是否可能 因執行程序之進行而為他人竊取，已非無疑；且以原告主 張之黃金價值多達百萬元，則原告未於執行前將此貴重財 物取離，執行完畢後亦未報警協查，亦與常情不合，是以 原告主張因本件執行拆除致受有此部分財產之損害，尚屬 不能證明，故原告請求賠償，自難准許。
(3)衣物100,000 元部分及生財器具476,400 元部分：原告主 張被告強制拆除行為，造成其原置於貨櫃及房屋內之衣物 、生財器具受有損害一節，經查被告執行查報認定4 座狗 屋結構物，固屬依法執行，然就非查報範圍之貨櫃及房屋 之執行部分，則難認合法；而本件執行後確有部分衣物、 鍋具、桌椅、設備因而毀損等情，亦有原告提出之照片為 證，故應認原告已提出受有損害之證明。而就損害數額部
分，衣物部分未據原告舉證，生財器具部分固據原告提出 東芝電器行空調冷涷製品登記卡及估價單、全成餐具冰果 器材總匯估價單為證，惟參諸前開估價單之品項不明，已 難認定係屬何項物品，原告雖主張係冷氣機，然依原告所 提出之相關毀損照片，則未見有此項物品，是尚難以此認 定被告拆除時確有損毀原告所有之冷氣設備。至於現場破 損之其他物品設備，固有照片可憑，然因拆除後之現場業 經原告清除而不存在，故受損物品數量及數額顯難證明， 按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 。」，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，又損害賠償 之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，復為國 家賠償法第12條所明定。依原告主張其所有鍋具設備均係 前於90年間開設牛肉麵館所購入，本件審酌原告雖無法就 受損物品之確實數額舉證證明，惟依前揭法文規定，本院 審酌受損物品（如本院卷第101-122 頁照片所示）均屬5 年以上舊物，且均供日常使用非屬特殊材質或用途，認定 本件原告前開物品受損數額為5000元，故原告請求賠償之 數額，於此範圍內認有理由。
六、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持， 亦無不合，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回 ；至於原告請求被告違法執行之國家賠償部分，經核原告之 主張於5000元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於 判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 3 月 17 日 書記官 林苑珍