臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第274號
抗 告 人 原味海產餐廳
法定代理人 蔡凱鈞
上列抗告人因與相對人苗栗縣政府間確認租賃契約優先承租權存
在等事件，對於中華民國106年5月10日台灣苗栗地方法院所為10
5年度訴字第410號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
壹、原裁定略以：抗告人於第一審已委任律師為訴訟代理人，該 律師並有民事訴訟法第70條第1項但書及同條第2項之特別代 理權；且第一審判決教示欄已記載「若委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費」等語。而抗告人所提起之民事 聲明上訴狀當事人欄及狀末，列載該律師為訴訟代理人並用 印，則依民事訴訟法施行法第9條規定，上訴時應無待命補 正一併繳納裁判費。惟抗告人提起上訴時，並未繳納第二審 裁判費，自無待命補正，逕裁定駁回其上訴等語。貳、抗告意旨則略以：本件聲明上訴狀雖係伊第一審委任之訴訟 代理人林誌誠律師代為撰寫，惟此係因林律師於原審受有特 別委任，為伊之利益所為，伊並未提出委任狀或以言詞委任 林律師為第二審訴訟代理人。況伊僅就原審敗訴部分提起上 訴，應納之上訴裁判費數額尚有未明，有待原審核定上訴審 裁判費後方得補繳。原裁定以伊已委任律師為第二審訴訟代 理人為由，未行命補正程式，逕駁回上訴，於法未合等語。參、本院查：
一、上訴人有律師為訴訟代理人，法院得不行民事訴訟法第442 條第2項及第444條第1項但書之程序，民事訴訟法施行法第9 條固定有明文。惟上訴人僅於上訴狀中記載撰狀律師某人， 而並未提出委任該撰狀律師為訴訟代理人之委任書，亦未用 言詞委任，即與民事訴訟法施行法第9條所載，上訴人有律 師為訴訟代理人之規定不合(最高法院33年永抗字第21號判 例意旨參照)。又委任訴訟代理人，應於每一審級為之，受 特別委任之訴訟代理人，雖有為其所代理之當事人，提起上 訴之權限，但提起上訴後，其代理權即因代理事件終了而消 滅，該訴訟代理人如欲在上訴審代為訴訟行為，尚須另受委 任，方得為之(司法院28年院字第1841號解釋、69年台上第 1574號判例意旨參照)。故民事訴訟法施行法第9條所謂「上 訴人有律師為訴訟代理人」，係指上訴人已委任律師為第二 審訴訟代理人者而言；若第一審委任之律師為上訴人提起上 訴，係本於第一審當事人所授與之特別代理權，為當事人之
利益提起上訴，並未於第二審再受委任，自無上開規定之適 用，此時法院仍應以裁定命其補正，不得逕予駁回(司法院 83年6月16日83院台廳民一字第11005號函示意旨參照)。二、本件抗告人在第一審所提出委任林誌誠律師為訴訟代理人之 委任書（見原審卷52頁），固載明其有特別代理權，有為抗 告人提起第二審上訴之權限，惟林律師仍須另受委任，方為 抗告人在第二審訴訟程序之訴訟代理人。而抗告人於第一審 判決後，於民國106年5月1日提出民事聲明上訴狀，就原判 決敗訴部分提起上訴(見原審卷222頁），該聲明上訴狀之 當事人欄及狀末，雖列載林律師為訴訟代理人並用印，但並 未附具林律師受委任為第二審訴訟代理人之委任書，自難認 林律師於第二審訴訟程序已受委任；並可推知該聲明上訴狀 ，僅係林律師基於其原審特別代理權所提出，非表明其為上 訴審之訴訟代理人，自與民事訴訟法施行法第9條所規定， 上訴人現有律師為其訴訟代理人之情形有間。原裁定遽認抗 告人已有律師為其訴訟代理人，不命補正而逕駁回其上訴， 自非適法。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由 ，爰將原裁定予以廢棄。
肆、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段 ，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日