福建高等法院金門分院刑事判決 99年度上訴字第34號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 董志懷
上列上訴人因被告妨害投票案件，不服福建金門地方法院99年度
訴字第24號，中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：福
建金門地方法院檢察署99年度選偵字第27號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董志懷意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。褫奪公權貳年。
事 實
一、董志懷自民國（下同）88年11月11日迄至98年2月4日均設籍 於金門縣金湖鎮信義新村37號，原係金門縣議會第5 屆縣議 員第2 選舉區及金門縣第10屆金湖鎮長之選舉權人，且其於 97年間起迄今均在大陸地區福建省廈門市工作及居住，若有 返回金門縣則與其母洪肩及其子董于健居住於金湖鎮信義新 村37號，並未居住於金門縣金城鎮大古崗90號，詎其明知依 公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定，在各該選舉區繼續 居住滿四個月以上者，始為該選舉區之選舉人，竟意圖使金 門縣議會第5屆縣議員第1選區及金門縣第10屆金城鎮鎮長某 特定候選人當選，基於妨害投票之犯意，以虛偽遷徙戶籍之 方式，先於98年2月5日，自行虛偽遷徙戶籍至金門縣金城鎮 大古崗90號（新遷徙之戶籍地址係劃分屬於金門縣議會第 5 屆第1 選區縣議員及金門縣第10屆金城鎮長之選舉區），使 承辦戶籍登記之公務員登載於戶籍登記簿內，誤認董志懷已 在該選區繼續居住四個月以上，而據以編入選舉人名冊，以 取得前開選舉區選舉之選舉人資格（即投票權）。惟董志懷 於遷入上開戶籍地址後，並未實際居住於所遷移之金城鎮大 古崗90號地址，而於98年12月5日前往金門縣第1選舉區第15 號投票所，向選務人員蓋章領取縣長、縣議員及鎮長選票後 ，將選票投予金門縣議會第5屆縣議員第1選舉區及金門縣第 10屆金城鎮鎮長之某特定候選人。嗣經警於98年12月7 日調 閱選舉人名冊而循線發覺上情。
二、案經金門縣警察局金城分局報請福建金門地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至同法第159條之4之情形，經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5定有明文。茲檢察官本件所提出、經 本件判決所引用之所有被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，業據被告董志懷於原審準備程序及審理時表示同意作 為證據（原審卷第19頁、40頁、41頁、61頁），本院審酌上 述證據，並無違法取證及證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為 證據，應屬適當，依前開規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、本件訊據被告董志懷固供承其有自金湖鎮信義新村37號遷徙 戶籍至金門縣金城鎮大古崗90號之事實，惟矢口否認有何妨 害投票罪犯行，辯稱：1.其本人並沒有支持特定候選人，而 且也不是虛偽遷移戶籍，因其擔心菸酒牌照營利事業登記證 被取消，故才將戶籍遷移金城鎮大古崗90號其祖產。2.其本 人自小就居住在金城鎮大古崗90號，包括其之前申請菸酒牌 照，也是利用金城鎮大古崗90號地址來申請牌照。3.金城鎮 大古崗90號是其家祖產，其祖父董光錐都居住在該處。大古 崗90號戶籍內之董永和是其父親，董光錐是其祖父，另一個 董國村是其堂哥，目前大古崗90號房子是過戶在其堂哥董國 村名下。4.當初在選舉之前，國稅局的通知寄至金湖鎮信義 新村37號，要其本人在97年底補金城鎮大古崗90號的房屋稅 單，因其擔心菸酒牌照會被取消，故才將戶籍重新遷回大古 崗90號地址比較方便。5.其本人之前並未設籍在金城鎮大古 崗90號地址，只是把營利事業登記證設在大古崗90號，是因 為國稅局通知其本人要補提金城鎮大古崗90號的房屋稅單， 因其擔心菸酒牌照的營利事業登記證被取消，故才將戶籍從 金湖鎮信義新村37號遷至金城鎮大古崗90號。6.其本人並未 支持特定候選人，也沒有虛偽遷移戶籍云云。
二、本院查：
（一）、被告董志懷原設籍於金門縣金湖鎮信義新村37號，嗣於 98年2月5日遷徙戶籍至金門縣金城鎮大古崗90號，惟其 遷入上開金城鎮大古崗90號戶籍地後，並未實際居住於 該現戶籍地之事實，此有法務部戶役政連結作業系統、 個人戶籍資料查詢結果單共4 紙、被告遷入戶籍登記申 請書1 紙、金門縣警察局金城分局勤區戶口查訪表及照 片各1份、被告董志懷於98年9月10日至12月10日之通聯 紀錄一份等各在卷可稽（偵查卷第15頁至第16頁、19頁 、70頁，警卷第7 頁、第5頁、6頁，偵查卷第28頁至第
68頁）；又被告於98年間至多只有14晚在金門縣之事實 ，此亦有被告董志懷之入出境資料一份在卷可資佐證（ 偵查卷第17頁至第18頁）。另依被告董志懷於99年9 月 30日在原審審理時亦自承：「長時間都居住中國大陸。 」等語明確（原審卷第72頁）。由此可知，被告董志懷 雖遷徙至上開金門縣金城鎮大古崗90號戶籍地，然其並 未在金門縣境，且實際上亦未居住該戶籍等情至明。（二）、被告於遷徙設籍至上開金城鎮大古崗90號戶籍地後，嗣 於98年12月5日選舉金門縣第5屆縣長與金門縣議會第 5 屆縣議員及金門縣第10屆金城鎮鎮長時，前往第1 選舉 區第15號投開票所向選務人員蓋章領取縣長、縣議員及 鎮長選票後，將選票投給金門縣議會第5屆縣議員第1選 舉區、金門縣金城鎮鎮長某特定候選人等情，此有金門 縣第5 屆縣長、縣議員及第10屆鄉鎮長選舉第15投票所 選舉人名冊一份在卷足憑（警卷第4 頁）。由上述可知 ，本案被告於遷徙至上揭金城鎮大古崗90號戶籍後，利 用在該選舉區「形式上設籍居住」滿四個月以上之規定 而取得該選舉區之選舉權資格，以取得投票權而投票一 節，應堪認定。而被告取得上開金門縣議會第5屆第1選 舉區縣議員、金門縣第10屆金城鎮鎮長等選舉區選舉之 選舉人資格（即投票權），顯然係以上述虛偽遷徙戶籍 之方式而取得投票權甚明。
（三）、被告於偵查中雖辯稱：於98年春節過年期間，其大古崗 90號之菸酒牌照被取消，因為一個戶籍地可以申請一張 菸酒牌照，為了要申請菸酒牌照，才遷戶籍云云（偵查 卷第5頁、6頁）。惟查被告於91年1 月11日向金門酒廠 實業股份有限公司（以下簡稱金酒公司）申請批售卡共 計三張，營業事業名稱分別為「仁在」、「仁雨」，「 仁柏」，該批售卡三張目前皆在使用中，並無取消紀錄 ，此有上開金酒公司99年9月3日酒人字第0990006494號 函在卷可證（原審卷第53頁）。再者，上開批售卡三張 取得之時間為91年1 月11日，斯時被告之戶籍地則在金 湖鎮信義新村37號，亦有法務部戶役政連結作業系統遷 徙紀錄資料1 紙在卷可證（偵查卷第19頁、第70頁）。 依上說明可知，被告於91年1 月間當時之戶籍地在金湖 鎮信義新村37號時，仍可以營業處所即大古崗89號及90 號而取得批售卡（見原審卷第37頁、35頁商業登記抄本 所在，「仁柏」所在地址為金城鎮大古崗89號，「仁雨 」所在地址為金城鎮大古崗90號）。足認被告明知取得 批售卡與戶籍地何在無關。
（四）、按金城鎮大古崗90號房屋雖設有商號「仁雨」，惟財政 部臺灣省北區國稅局金門稽徵所於97年度至上揭大古崗 90號現場勘查，發現該址無營業情形乃發函請該商號負 責人即被告董志懷依限至該所說明，並補提示相關資料 ，尚無取消菸酒牌照之情事；且金門稽徵所亦非菸酒牌 照之主管機關等情，此有財政部臺灣省北區國稅局金門 稽徵所（下稱金門稽徵所）99年7 月15日北區國稅金門 三字第0991003817號函在卷足憑（原審卷第30頁至第31 頁）。足證金門稽徵所係就「營業情形」請被告說明， 並非表示被告若不遷戶籍即會取消菸酒牌，更何況金門 稽徵所既非菸酒牌照之主管機關，衡情自不可能向被告 表示若不說明營業情形即取消菸酒牌照。況且，若被告 遷徙戶籍之目的係為申請批售卡，理當提出申請批售卡 之相關資料為證，然被告卻無法提出相關資料，以證明 其誤以為批售卡被取消而有重新申請。由上說明可知， 被告遷移戶籍至上揭金城鎮大古崗90號地址，非但無實 際居住之事實，甚且亦無營業之事實等情至明。（五）、又上揭（四）、之發函即財政部臺灣省北區國稅局金門 稽徵所97年10月29日北區國稅金門三字第0970001167號 函文之主旨為：「貴商號經現場實地清查，並無營業事 實，如有疑異，請於97年11月10日前洽本所說明，逾期 未辦，本所逕依相關規定辦理。」，函文之說明欄為： 「一、依據稅籍清查辦理。二、請攜帶本函、貴商號及 負責人印章、身分證、及營業地址房屋稅籍編號供核。 」等語，此有財政部臺灣省北區國稅局金門稽徵所 100 年1 月14日北區國稅金門三字第1000000091號函暨附上 開北區國稅金門三字第0970001167號函（影本）在卷可 稽（本院卷第56頁至58頁）。故由上開函文（即第0970 001167號函）意旨，主要之查明事項為二：「一、該現 場（指金門縣金城鎮大古崗90號）是否有營業之事實？ 二、該址房屋稅籍資料」。而本件被告實際上本無在前 述「金門縣金城鎮大古崗90號」有營業之事實，且該址 房屋稅亦非由被告繳納，此亦經被告於99年8 月13日在 原審準備程序時自承在卷（原審卷第42頁）。由此可見 ，該函所要求查核之內容，與被告是否將戶籍遷至金門 縣金城鎮大古崗90號一事並無任何關連性，且由該函文 之內容實無法推斷「被告將戶籍遷至金門縣金城鎮大古 崗90號，則該址之菸酒牌照即不會遭撤銷」，是被告上 開所辯顯與常理不符。
（六）、再者，被告係於98年2月5日將戶籍遷移至上揭「金門縣
金城鎮大古崗90號」地址，若真如被告所言，其係擔心 位於「金門縣金城鎮大古崗90號」之菸酒牌照遭撤銷， 衡情被告其於97年10月29日接獲上開函文後至97年11月 10日前往國稅局金門稽徵所說明前，自當應將戶籍速遷 移至「金門縣金城鎮大古崗90號」地址始合乎常理，豈 會拖延至屆臨本次98年12月5 日金門縣議會第5屆第1選 區縣議員及金門縣第10屆金城鎮長之選舉日前數個月始 辦理遷移戶籍之理？
（七）、查被告於99年12月21日在本院準備程序時供稱：「（問 ：你於金城鎮大古崗90號之菸酒牌照何時取得？目前所 使用的菸酒牌照是否即是之前所取得，有無再重新申請 ？）我在金城鎮大古崗90號之菸酒牌照是我在民國八十 幾年就取得的。我目前所使用的菸酒牌照還是八十幾年 的那張牌照，我沒有重新申請。」等語（本院卷第33頁 ）；惟被告於98年12月9日在檢察官偵查中卻供稱：「 （問：為何要將戶籍由金湖遷到金城？）我是為了申請 菸酒牌照，因為我之前在大古崗90號申請的菸酒牌照被 取消掉了，我最近因為比較忙所以還沒有去請，我預定 在過年後再去請。」，「（問：菸酒牌照被撤銷的時候 是什麼時候？）今年春節過年那段時間。」等語（偵查 卷第5頁、6頁）。足認被告上開偵查中之供詞，係因突 遭檢察官傳訊，被告為掩飾其意圖使特定候選人當選而 虛偽遷移戶籍取得投票權而為投票之行為，而臨訟杜撰 甚明。
（八）、
1.綜上所述，被告所辯，因國稅局通知要其本人於97年底補金城 鎮大古崗90號的房屋稅單，因其擔心菸酒牌照會被取消，故才 將戶籍重新遷回大古崗90號地址比較方便；其並未虛偽遷移戶 籍，亦未意圖支持使某特定候選人當選云云，無非事後卸責之 詞，委不足採。本件事證明確，被告意圖使特定候選人當選， 以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行應堪認定。2.被告於本院雖另提出金城鎮大古崗90號與89號戶籍謄本二份， 以證明該大古崗90號係其祖厝，然上開大古崗90號戶籍謄本僅 能證明被告係該址出生，另大古崗89號戶籍地亦僅能證明被告 曾於民國67年11月7 日遷出台北市士林區○○○○○里○○街 19號5 樓地址，嗣於71年9月7日再行遷入該大古崗89號地址而 已，與被告所犯本案意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍 取得投票權而為投票罪並無直接關聯，尚難資為被告有利之證 明，併予敘明。
三、論罪科刑部分：查被告董志懷自88年11月11日起至98年2 月
4 日止，均原設籍於前述金門縣金湖鎮信義新村37號地址， 而上開金湖鎮係屬98年12月5 日金門縣議會第5屆縣議員第2 選區與金門縣第10屆金湖鎮鎮長選舉區，已如前述。惟其於 本次98年12月5日金門縣議會第5 屆縣議員第1選區及金門縣 第10屆金城鎮長之選舉日前數個月即98年2月5日始將戶籍遷 徙至上開金門縣金城鎮大古崗90號戶籍地，而上開金城鎮則 屬98年12月5 日金門縣議會第5屆縣議員選舉之第1選區與金 門縣第10屆金城鎮鎮長選舉區，可見二者關於縣議員選舉區 與鎮長選舉區劃分彼此截然不同。再者被告雖遷徙至上開金 城鎮大古崗90號戶籍地後，並未實際居住於該址，亦未在該 址有營業之事實各等情，均如前述。且其於設籍滿四個月後 於取得上開金門縣議會第5屆縣議員第1選舉區及金門縣第10 屆金城鎮長選舉區之選舉權人資格後，亦於98年12月5 日前 往上揭第1 選舉區第15號投開票所向選務人員蓋章領取縣長 、縣議員及鎮長選票後，將選票投給金門縣議會第5屆第1選 舉區縣議員及金門縣第10屆金城鎮鎮長之某特定候選人等情 ，已如前述。可見被告係意圖使上開金門縣議會第5屆第1選 舉區縣議員及金門縣第10屆金城鎮鎮長之某特定候選當選， 而以前述虛偽遷徙戶籍之方式取得投票權而為投票至明。核 被告董志懷所為，係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選 人當選虛偽遷徙戶籍投票罪。查被告遷移之前述金城鎮大古 崗90號戶籍地，係屬金門縣議會第5屆縣議員選舉之第1選區 與金門縣第10屆金城鎮鎮長選舉區，已如上述。檢察官起訴 書犯罪事實雖僅論及被告係意圖使金門縣第10屆金城鎮鎮長 選舉之某特定候選人當選，而漏未論及被告亦係意圖使金門 縣議會第5屆縣議員第1選區某特定候選人當選，惟因屬實質 上一罪關係，基於審判不可分之關係，本院自得併予審判， 故於本判決事實與理由一併敘述說明，併予敘明。參、撤銷原判決理由：原審疏未詳查，以被告雖有遷徙戶籍，取 得投票權並為行使之舉，惟以金門縣金城鎮大古崗90號是被 告祖厝，與被告間存在基於親屬關係而生之正當社會事務關 連性，且被告確有以該址向金酒公司申辦批售卡等情，因認 被告並無妨害投票正確之犯意等為由，因而諭知被告無罪， 經核原審採證尚有未洽。
肆、檢察官提起上訴，以被告現有金酒公司發行之批售卡三張皆 在使用中，並無取消紀錄；且以上開批售卡三張取得之時間 為91年1 月11日，斯時被告之戶籍地在金湖鎮信義新村37號 時，仍可以營業處所即大古崗89號及90號而取得批售卡，因 認被告明知取得批售卡與戶籍地何在無關；且以被告於遷移 戶籍至上揭金城鎮大古崗90號地址後，實際既未在上開戶籍
地居住與營業等事實，然被告於取得投票權後又前往投票， 因認被告係犯刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選， 以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，事證明確，指摘原 判決諭知被告無罪，採證不當，經核為有理由。原判決既有 上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷， 另為適法之判決。
伍、爰審酌被告董志懷前未曾有犯罪前科之素行，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第76頁）；復按選舉 乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品 行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳 、法律之興廢、公務員之進退，影響國家發展及人民權利至 深且鉅，被告為求特定之候選人能順利當選，竟以虛偽遷移 戶籍之不正方式，虛設戶籍，以取得投票權而前往投票，妨 害投票之公正、公平，使真正民主政治無以建立，及其犯罪 之動機、目的、手段及智識程度、犯罪後猶否認犯行等一切 情狀，爰依檢察官之具體求刑（本院卷第4 頁起訴書所載、 、第66頁論告書、第75頁審判筆錄所載），改判處如主文第 二項所示之刑為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算之標準，以示懲儆。
陸、按宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下，刑法第37條第2項 業有明定。惟依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：犯 公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投 票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。又公職 人員選舉罷免法第113條第3項之褫奪公權宣告，寓有強制性 ，乃刑法第37條第2項之特別規定，是其當不受宣告1年以上 有期徒刑之限制，法院並應優先適用（惟所宣告之褫奪公權 期間，仍為1 年以上10年以下）。查本件被告係犯刑法分則 第六章之妨害投票罪，且宣告有期徒刑以上之刑，已如前述 。揆諸前揭說明，併依公職人員選舉罷免法第113條第3項之 規定，就本件被告所犯前開妨害投票罪，併予宣告褫奪公權 2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第11 條、第146條第2項、第41條第1項前段、第37條第2項、刑法施行第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳容正
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
中華民國刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。