臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮勞簡字第7號
原 告 郭宗奇
訴訟代理人 周君強律師
被 告 銓泰中醫診所即賴榮
訴訟代理人 劉翠錦
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100 年3 月 7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣叁拾伍萬捌仟零叁拾陸元，及自民國九十
九年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之
利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁仟捌佰陸拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決就原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國（下同）89年5 月16日起受僱於被告診所，擔任
推拿師乙職，99年4 月起，被告因熱衷里長選舉事務而無心
於診所業務，無故減縮原告工作量，並據此對原告減薪至未
達勞動基準法（下稱勞基法）所定之基本工資。同年6 月6
日至13日期間，被告因忙於里長之拜票謝票而經常休診，其
後並告知原告聽其通知看診上班。同年6 月16日因原告未接
到被告之看診通知，誤以為該日休診而未上班，惟同年6 月
18日、6 月22日、6 月23日，原告皆以電話向被告請假並獲
允准，同年6 月19日被告亦有至診所看診。詎被告竟於99年
7 月26日以存證尋函通知原告，謂原告於99年6 月16日、18
日、19日、22日、23日、29日一個月內無故曠工達六日為由
，依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止勞動契約。然原
告任職被告診所10年有餘，今竟無端遭其開革，為此，請求
被告診所應給付原告資遣費及預告工資，茲分述如次：
⒈資遣費新台幣（下同）323,763 元：
①因被告自99年4 月起即無故對原告減薪至未達勞基法基本工
資，故應自99年4 月回溯前6 個月內所得工資總額除以該期
間之總日數所得之金額計算平均工資，即98年10月至99 年3
月（99年3 月為40,689元、99年2 月為27,540元、99年1 月
為40,405元、98年12月為49,080元、98年11月為43,400元、
98年10月為45,770元）之平均工資為41,147元【計算式：（
40,689＋27,540＋40,405＋49,080＋43,400＋45,770）÷6
＝41,147 元】。
②原告自89年5 月16日起任職被告診所迄99年7 月26日被告通
知解職，自89年5 月起至94年6 月30日止，計5 年2 個月，
資遣費部分依勞動基準法第17條（適用勞退舊制）計算為
212,593 元【計算式：（41,147×5 ）＋（41,147÷12×2
）＝212,593 】；自94年7 月1 日起至99年7 月26日止，計
5 年又25日，資遣費依勞工退休金條例第12條（適用勞退新
制）計算為111,170 元【計算式：41,147÷2 ＝20,574，（
20,574×5 ）＋（20,574÷31×0.5 ×25）＝111,170 】。
故被告應給付原告資遣費共計323,763 元。
⒉預告工資41,147元：被告診所以勞基法第12條第1 項第6 款
規定終止兩造間勞動契約，依同法第16條第1 項第3 款規定
，應在30日前預告，未依此規定期間預告而終止契約者，依
同法條第3 項規定，被告公司應給付30日預告期間之工資即
41,147萬元【計算式41,147÷30×30日＝41,147元】。
綜上，被告共計應給付原告364,910 元，惟被告診所均置之
不理，嗣經屏東縣政府勞工處調解不成立，為此提起本件訴
訟等語。並聲明：被告應給付原告364,910 元，及自起訴狀
繕本送達翌日即99年11月23日起至清償日止，按週年利率百
分之5 計算之利息。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
伊在被告診所工作10年，並未簽立書面契約。伊從89年開始
上班起，每次請假都有依規定以電話告知，並沒有無故不到
的情形，若被告不准假也應該告訴伊，但是被告並未告知。
因為被告經常減少伊的工作時間，減低薪水致伊無法維持基
本生活，伊不得已才會在上班的時間外幫忙賺取生活費，又
雖然外面開設的診所是掛伊的名義，但那是伊的岳父開的，
且地點與被告診所相隔有一段距離，並未影響到被告的業務
。被告不依勞保法規之規定給付資遣費，而是用減薪的方式
，健保有給付時每月薪資約4 萬出左右，健保不給付以後，
伊每月領1 萬多元，4 月領16,000元，5 月領17,000元，6
月領3,000 多元，7 月領1,000 多元。
二、被告則以：
⒈按中央健保局自99年4 月起，對中醫診所推拿師業務之健保
已終止給付，經兩造達成口頭協議，原告同意自99年4 月1
日起，每日上班時間改為夜間7 時起至9 時30分止，薪資以
件計酬，每推拿一名病患，由被告給付40元予原告。詎原告
自99年5 月起，擅自在屏東縣內埔鄉○○村○○路2 號開設
郭師父整復所（見本院卷第23頁），原告明知受雇於被告診
所上班，不得自行在外營業，原告之行為顯然違反勞基法第
12 條 第1 項第4 款之規定。又原告大部分時間，均在自己
開設之店內從事推拿業務，致99年6 月16日、17日、18日未
上班，19日（未打卡，見本院卷第30、31、34頁）、22日、
23 日 及29日均未到被告診所上班，且被告亦未准假，原告
無故曠職而嚴重影響被告診所之業務，被告遂於99年7 月寄
發存證信函通知原告，爰依勞基法第12條第1 項第6 款規定
終止勞動契約。
⒉原告自89年開始上班，當時每週是12診，有看診原告就要到
，上班時間早上8 點30分到12點、下午3 點到6 點、晚上7
點30分到9 點，因99年4 月起推拿師不可以申領健保給付，
病人逐漸減少，所以雙方經過協議才減少原告的工作時間改
作晚上。
⒊原告99年4 月以前每月平均薪資都有4 萬元以上，後來因為
健保局刷掉很多的給付，業務減縮才減薪為3 萬多元，所以
後面的3 個月被告替原告投保的薪資是30,300元。就原告起
訴狀所載99年3 月40,689元、99年2 月27,540元、99 年1月
40,405元、98年12月49,080元、98年11月43,400元、98年10
月45,770元，所以平均工資41,147元沒有意見，惟自健保局
不給付即4 月以後，所得的計算是經過雙方同意的，而原告
是在7 月27日接到存證信函後才提出本件訴訟等語置辯。並
聲明：原告之訴駁回。
三、本件被告就其所辯因中央健保局自99年4 月起，對中醫診所
推拿師業務之健保已終止給付，經兩造達成口頭協議，原告
同意自99年4 月1日 起，每日上班時間改為夜間7 時起至9
時30分止，薪資以件計酬，每推拿一名病患，由被告給付40
元予原告等情，業經本院依職權調取自由時報之新聞報導（
見本院卷第48頁），且為原告所不爭執。原告陳稱其在99年
4 月前，每月之平均薪資逾4 萬元，自中央健保局於99年4
月後，對中醫診所推拿師業務之健保已終止給付，致原告之
收入銳減（99年4 月16,291元、5 月9,861 元、6 月2,951
元、7 月1,000 餘元），此有薪資袋在可證（見本院卷第8
至13頁），則自99年4 月起，被告之收入顯無法付家庭生活
所需，自無法苛求原告不得不在外另謀推拿之業務。被告既
無法提供原告有充足之業務，反以此主張因原告違反不得自
行在外營業之勞動契約而終止兩造間之勞動契約，顯失公允
。另被告辯稱因原告無故曠職而終止兩造間之勞動契約，惟
原告陳稱其在被告診所從事勞務10年來，期間遇請假時均以
電話聯絡被告，此為被告所不爭執，兩造就此既以此種方式
為之，且原告亦提出電話通聯紀錄為佐證，尚難認原告有無
故曠職之情。本件兩造間之爭執起因於中央健保局自99年4
月起，對中醫診所推拿師業務之健保終止給付，此種情形符
合勞動基準法第11條第4 款「業務性質變更，有減少勞工之
必要，又無適當工作可供安置時」之情形，被告自得依該條
之規定預告勞工終止勞動契約，而非以上開情事主張終止兩
造間之勞動契約，藉以免除支付原告資遣費之義務。是本院
認被告應依勞動基準法第11條第4 款、第16條及第17條之規
定發給原告資遣費及預期間之工資。
四、原告得請求之金額為何？茲審酌如下：
(一)資遣費部分：
按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給
相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月
數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1
個月計。」勞動基準法第17條定有明文。又按「本條例施行
前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同
一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條
例前之工作年資，應予保留。」、「勞工適用本條例之退休
金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基
準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工
保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工
作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年
者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用
勞動基準法第17條之規定。」勞工退休條例第11條第1 項、
第12條第1 項亦分別定有明文。經查，原告於99年4 月前之
6 個月平均工資為41,147元一節，已為被告所不爭執（見本
院卷第45頁），原告任職期間自89年5 月16日起至94年6 月
30 日 止適用勞工退休金條例新制前年資計5 年2 個月，自
94年7 月1 日起至99年7 月26日止適用勞工退休金條例新制
後年資計5 年又25天，依原告適用新、舊制之年資分別計算
，其得請求之資遣費為316,889 元【計算式：41,147×（5
＋2/12）＋41,147÷2 ×﹝5 ＋（25/30 ）/12 ﹞＝316,
889 ，元以下四捨五入】，為有理由，逾此範圍即屬無據，
不應准許。
(二)預告工資部分：
按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可
供安置時。」勞動基準法第11條第4 款定有明文。次按「雇
主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間
依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前
預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給
付預告期間之工資。」勞動基準法第16 條 第1 項第3 款及
第3 項亦分別定有明文。經查，原告自89 年5月16日起受僱
於被告，至99年7 月26日終止契約時止，已繼續工作10年以
上，故被告應於30日前預告終止勞動契約，但被告未為預告
終止契約，則依上開規定，被告應給付原告30日之預告期間
工資41,147元【計算式：41,147÷30×30日＝41,147元】，
原告請求被告給付預告期間工資41,147元，核屬有據。
四、綜上所述，原告依據勞動基準法及勞工退休金條例之法律關
係，請求被告應給付358,036 元【316,889 ＋41,147＝358,
086 】，及自起訴狀繕本送達翌日即民國99年11月23日起至
清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，自
應准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又本件就
原告勝訴部分為適用簡易訴訟程序所為被告敗訴部分之判決
，自應由本院依職權宣告假執行。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款，判
決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日 潮州簡易庭 法 官 王致傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日 書記官 林天化