臺灣臺中地方法院民事判決 99年度沙簡字第270號
原 告 李萬法
訴訟代理人 蔡振修律師
被 告 林文隆
訴訟代理人 徐文宗律師
複代理人 林雅儒律師
複代理人 陳居亮律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國100年3月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
原告主張：
㈠坐落臺中縣清水鎮（現改制為臺中市清水區○○○段525 地號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，且該土地之 使用分區為「一般農業區」，而使用地類別則係「農牧用 地」。依非都市土地使用管制規則第3條、第6條第1項及 農業發展條例第3條第10款之規定，可知對於農地使用之 目的，應以作為農業使用為主，以促進農業永續發展與促 進農地合理利用，俾維護「農地農用」之精神。是以，在 農牧用地未經依法申請變更地目為墓地前，系爭土地自不 得作為墓地使用。惟被告並無正當權源，原告亦不可能同 意被告在農牧用地上設置墓地，豈料被告竟於民國99年4 月5日起擅自越界設置墓地，且設有18個骨灰（骸）存放 設施，其越界使用系爭土地之範圍如附件鑑定圖編號B所 示面積48.91平方公尺（以下簡稱系爭墓地），除違反殯 葬管理條例第22條第1項前段與區域計畫法第15條第1項之 規定外，亦致原告土地所有權之行使受有損害。為此，爰 依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將占用 系爭土地之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。 並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地如附件鑑定圖編號B所 示面積48.91平方公尺之地上物拆除後，將土地返還予原 告；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執 行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈訴外人林睿麒於99年7月2日在臺中市警察局清水分局大 楊派出所所作之調查筆錄及在臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第19157號侵占案件於99年9月10日所作之證
述，對本案並無證據能力。蓋林睿麒於99年7月6日在大 楊派出所所作之調查筆錄第2頁謂：「（問：你是否知 道你父親林清柳於何時向原地主李萬法購買該筆墓地？ ）答：是於何時購買我不清楚，我只知道該處墓地原先 葬我爺爺。」「（問：你父親林清柳向原地主李萬法是 購買該筆墓園是否有簽訂買賣契約？）答：是否有簽訂 購買契約我不清楚，但是我父親已經過世也找不到契約 書。」及臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19157 號侵占案件於99年9月10日之訊問筆錄第2頁謂：「（問 ：林文隆家使用的墓地之前是跟你們買的嗎？）答：是 我爸爸處理的，原先是葬給我爺爺林進興，後來86年撿 骨進塔，後來我爸爸經手買賣給林文隆他們使用，我沒 有留收據，我以前有去那裡掃墓過，所以我知道那裡以 前葬我爺爺。」「（問：你爺爺用的墓地和林文隆他們 家用的那塊墓地是同一個嗎？）答：對，至於實際面積 多少我沒有去量過。」「（問：你知道你爸爸有跟原地 主李萬法買過這塊地？）答：那是我爸爸經手的，一定 有經過買賣的過程，不然怎麼可能土地要讓別人做墓地 。」「（問：你有聽你爸爸說過？）答：有聽過，我也 有去那裡掃過墓，印象中大約有8、9年。」惟依上開證 詞，林睿麒判斷其父林清柳有無與原告簽訂系爭墓地之 買賣契約，顯係憑藉其20多年前之記憶所作推測，且其 既未親眼目睹契約簽訂之過程，更無法提出系爭墓地之 買賣契約書，則林睿麒空言直指系爭墓地因曾葬其爺爺 林進興，故必有買賣過程之推測證詞，參諸刑事訴訟法 第160條及最高法院相關判決、判例要旨，此陳述顯無 證據能力，除不得作為刑事犯罪事實判斷之證據，更不 得為本院認定不利原告事實之依據。
⒉臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19157號侵占案 件，檢察官雖對被告為不起訴處分，然由該不起訴處分 書之內容可知，檢察官並未實質認定被告是否有竊佔之 行為，而是以「案件已罹於追訴權時效」此程序上之障 礙事由，依刑事訴訟法第252條第2款為不起訴處分。故 由上開處分書之內容，亦足證明原告並未出賣系爭墓地 予他人。
⒊原告未曾出賣系爭墓地給訴外人林清柳，倘被告堅持主 張此一論點，依民事訴訟法第277條之規定，應就此有 利於己之事實負擔舉證之責任。又被告雖提出「墓地買 賣合約書」1紙，惟該墓地買賣合約書僅泛稱：「茲向 神岡鄉新庄村林清柳君承購位於清水鎮舊庄公墓旁私人
墓地……。」其上並未標示任何土地地號，則被告究竟 是向林清柳購得何筆土地，隻字未提，故為無權占有之 人。簡言之，被告所購得者，並非系爭土地，自不得據 此拒絕拆墓還地。
⒋另按91年7月19日施行之殯葬管理條例第25條規定：「 直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關得經同級立 法機關議決，規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使 用年限。前項埋葬屍體之墓基使用年限屆滿時，應通知 遺族撿骨存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理之。埋 藏骨灰之墓基及骨灰（骸）存放設施使用年限屆滿時， 應由遺族依規定之骨灰拋灑、植存或其他方式處理。無 遺族或遺族不處理者，由經營者存放於骨灰（骸）存放 設施或以其他方式處理之。」同條例第73條第1項規定 ：「本條例施行前依法設置之私人墳墓，於本條例施行 後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。 經依第二十五條規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之 使用年限者，其轄區內私人墳墓之使用年限及使用年限 屆滿之處理，準用同條規定。」而臺中縣立公墓暨納骨 塔使用管理辦法第6之1條規定：「本公墓墓基使用年限 為八年，墓主應於期限屆滿後一個月內向公墓管理人員 申請撿骨，並自行掘起洗骨。原墓基無條件收回。」依 上開規定，被告於87年4月間建造之私人墳墓，使用年 限準用臺中縣公墓之使用年限為八年，故該墳墓占用系 爭土地至今早已逾其使用年限。從而，被告所有之該墳 墓占用系爭土地，即無正當權源依據。
⒌被告雖抗辯本件訴訟應以原告所列墳墓之後代子孫全體 為被告，當事人始為適格。惟查，本件爭訟標的並非族 人「處分」祖遺塋田，而是無權占有。縱使被告對於墳 墓屬於後代子孫公同共有之看法，且抗辯該墳墓並非由 被告一人所興建，而認為應以全體後代子孫為被告始為 適格。然該墳墓究為由何人所興建？以及所謂林氏家族 全體後代子孫究竟有哪些人？實應由被告負舉證責任， 始符民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任」之規定。
⒍按已登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權 ，均無民法消滅時效規定之適用。又為避免名實不符， 使所有人確實支配其所有物，應亦無「權利失效」理論 之適用，此有最高法院85年度台上字第189號民事判決 可供參詳。據上開判決，因系爭土地屬已登記之不動產 ，故被告主張原告應受「權利失效理論」之拘束，容有
誤解。且被告亦謂：「使用到原告的土地部分不爭執… …。」可知被告確無正當權源，長期占用原告土地達十 餘年，而占用面積達48.91平方公尺。是以，被告破壞 法律程序在先，縱原告遲未請求排除侵害，亦不能使非 法變合法，更不能受法律保護。原告為系爭土地之所有 權人，基於土地所有權人身分，請求將坐落該土地上之 地上物拆除，並將該土地騰空返還原告，係屬權利之正 當行使，何來權利失效之問題？
⒎被告於100年2月22日開庭時，提出與證人林水金於99年 12月23日之私下談話錄音光碟及錄音譯文，與本案待證 事實毫無關連，倘就此不必要之證據予以調查，可能造 成促進訴訟之突襲，而有背兼顧保護當事人實體利益及 程序利益之要求。且縱使該錄音光碟及錄音譯文有調查 之必要，但該未經同意之私下錄音談話內容，除具有隱 私性外，亦出現被告誘導林水金應於開庭審理時證稱對 被告有利之陳述，故應認上開錄音光碟及錄音譯文，係 屬私人違法取證而欠缺證據能力。
被告抗辯：
㈠按「族人處分祖墳塋田，除有特定規約或習慣法外，非得 族中共有人全體之同意，不得處分。」「塋地為公同共有 性質…」最高法院17年上字第1109號、18年上字第172號 分別著有判例。復按「為訴訟標的之法律關係，其處分權 或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為， 依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於 其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能 ，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一 同被訴，始為當事人適格。又按就普通共有關係共有物之 處分、變更及設定負擔應由共有人共同行之，民法819條 第2項定有明文；就公同共有物之處分及其他權利之行使 ，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，亦須得 公同共有人全體之同意，民法第828條第2項亦有明文，依 此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被 告，其當事人始為適格。再按『塋地為公同共有性質，非 遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不 准分析、讓與或為其他處分行為』（最高法院18年上第 172號判例參照），是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由 墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知 ，而墳墓既屬後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意 才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓 之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。」臺灣臺
南地方法院90年度簡上字第7號著有判決可資參照。查本 件原告所指占用其土地範圍內之墳墓，係被告家族之「林 氏祖墳」，為原告林氏家族全體後代子孫公同共有，設有 18個骨灰存放設施，並由墓碑上刻有「林府家族之墓園陽 世子孫奉祀」銘文可知，該事實並為原告所知悉，故本件 應為固有必要共同訴訟，依上該判例及判決意旨，原告應 列墳墓之後代子孫全體為被告始為適格。原告僅列被告一 人為請求對象，即非適法，應予駁回。
㈡系爭墓地原係訴外人林清柳（已歿）於75年間向原告購買 25坪之所有權及永久使用權作為安葬其父親之處，嗣多年 後林清柳葬父墓地已清除，被告即與家族商量而於87年以 每坪1.5萬元代價向林清柳購入25坪，合計37.5萬元購買 系爭墓地，並簽定有「墓地買賣合約書」，並於同年建墳 完成。是以系爭墓地作為墓地使用已有24年之久，而系爭 土地周遭亦有多處原告家族供他人作為墓地使用之墓園， 系爭土地所在區域並為明顯可知之墓園區，而原告出售予 他人整排墓地六座均緊臨原告所有之荔枝園，故原告將系 爭墓地及其週遭所有土地出售他人作為永久墓園使用之情 形，自是知之甚稔，被告家族始得以向前手林清柳購入系 爭墓地興築家族墓園，長年以來原告並未有任何爭議，顯 可知原告自知已將土地供林清柳永久使用，林清柳於其有 權使用土地期間，將系爭墓地出讓與被告作為墓園使用， 被告乃有權占有土地。原告因此於提起本件訴訟前，從未 向被告提出爭議，從而原告陳稱不可能於農牧用地上同意 設置墓地之詞，顯然與其出售土地供他人作為墓地使用之 事實矛盾。
㈢退萬步言，原告早於75年間即將系爭墓地以供他人作為墓 園永久使用之目的而予出售，並取得相當之對價，且系爭 墓地作為林清柳及被告家族墓園長達24年，墓園及其周遭 土地使用情形亦均顯而易見，並為原告所熟知。按一般建 墓安葬最為注重安土重遷，被告家族自向前手林清柳購買 系爭墓地迄今已有12年之久，其間並於系爭墓地上耗費資 財陸續新建、翻修祖墳，且原告長年未有爭議，亦未出面 主張其權利，已足使引起被告家族正當之信任，認為權利 人已不欲行使其權利，則依最高法院揭櫫之權利失效理論 ，原告請求被告返還系爭墓地，即有違誠信原則，而不應 准許。
㈣原告援引最高法院刑事判決辯稱訴外人林睿麒於臺灣臺中 地方法院檢察署99年度偵字第19157號侵占案件之警員詢 問及檢察官訊問時所為陳述並無證據能力，除不得作為刑
事犯罪事實判斷之證據，更不得作為認定不利原告事實之 證據云云。惟民事法院審理所依據之訴訟法理與刑事法院 不盡相同，依最高法院判決意旨，即認為刑事法院認為該 證據為審判外陳述等證據方法無證據能力，於民事法院仍 非逕認為無證據能力而不得作為證據。訴外人林睿麒於前 開刑事偵查案中陳述系爭墓地上曾為其祖墳等事實，足證 被告就系爭墓地之使用權利係經輾轉受讓而來，並非無權 占有。
㈤按「事實之認定須憑證據，法院應於法定範圍內衡情認定 之。」最高法院18年上字第1838號著有判例。又按「證人 之證述每隨供述者之記憶力，觀察認知角度，自由意志、 主觀心素受客觀環境之影響而有變易之特性。」最高法院 96年台上字第1626號著有判決。因證人供述之有變易之特 性，故當事人為求保持其陳述不致有變易性，而事先採證 錄音，該錄音不並違法，故通訊保障及監察法第29條第3 款特規定監察者為通訊之一方時，則監察他人之通訊不罰 ，其立法理由即在此。訴外人林水金本身是人證，而被告 為求能取得其同意出庭，即須先了解其住所，故而於開庭 前先造訪，且因從另一位證人林睿麒口中得知，林水金與 李萬法間有親戚關係，故如被告聲請傳訊，衡情論理，原 告必會透過各種關係請其為原告有利之陳述，故在言談中 乃先加以錄音存證。而依錄音內容，亦可得知林水金母親 之墓地係向原告購得，而購買金額及墓地範圍，均係林水 金自己之陳述，被告並無以威脅利誘方式導引林水金陳述 。果不其然，林水金到庭之證述，即與錄音內容完全不同 ，可見原告事先似有與林水金勾串，其行徑自難令人認同 。本件乃純係被告與林水金之對話錄音，而此與隱私權完 全無涉，原告引用大法官會議解釋與本件顯屬無涉。為求 事理得明瞭，真實得發現，在與證人談話時加以錄音，此 係可避免證人在庭上作虛偽陳述，因而可避免浪費司法資 源，而使司法得在最少成本發現真實，如此乃可得人民大 眾之信賴。而與人對談之錄音已得通訊保障及監察法之認 可，不可能有受到他造民、刑事追訴之可能，故此一採證 手段，亦應屬合理之訴訟行為。又原告亦在林水金之先人 墳墓前張貼必須遷除之告示牌，是以被告之太太稱「證明 你自己是跟李萬法買的就好了」、「反正就是證明你自己 ，這樣以後不會再找你麻煩」，被告稱「證明你自己跟李 萬法買的」，亦屬純粹立於同一地位（即如無法舉證，將 遭受拆除之麻煩）之考量，並非誘導林水金應如何陳述。 而依其他錄音光碟所載，林水金係自己陳述每坪以1萬元
左右向李萬法購得，且購買25坪，此部分完全出自林水金 自願性之陳述，而此即本件是否有購地之重要證據。被告 之墓地係向林清柳購買，而林清柳係向李萬法購買，更是 林水金及其配偶在錄音檔5分10秒至17秒之陳述，益明林 水金明知有購買事實，但卻在法院為不同之陳述。本件由 於林水金在錄音中已坦承知悉被告確實向林清柳購買墓地 ，而林清柳則係向原告購買，嗣後再轉賣予被告，故此在 證據中顯有重要之關聯性。原告謂此一證據無關聯性，有 促進訴訟之突襲云云，亦不可採。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如 受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。貳、得心證之理由
以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足 堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠系爭土地為原告所有，地目：旱、使用分區：一般農業區 、使用地類別：農牧用地。（此有系爭土地之登記第一類 謄本在卷可證）
㈡系爭土地上有被告之家族墓園1座，其墓埤上記載「河西 林府家族之墓園、西元2010陽世子孫奉祀」。該墓園使用 系爭土地之位置及面積，經本院於99年11月2日會同兩造 勘驗，並囑託臺中市清水地政事務所測量員鑑測，其結果 為如附件鑑定圖編號B所示面積48.91平方公尺。（此有本 院勘驗筆錄、現場拍攝之照片及臺中市清水地政事務所99 年11月10日清地測字第0990018050號函檢送之鑑定圖《經 本判決引用為附件，以下稱附圖》在卷可證）
㈢被告提出墓地買賣合約書1紙，其內容為：「茲向神岡鄉 新庄村林清柳君承購位於清水鎮舊庄公墓旁私人墓地，每 坪新台幣壹萬伍仟元整，計算共計貳拾伍坪，合計新台幣 參拾柒萬伍仟元整，作為家父林大元君安葬之用，此筆土 地交易係林清柳君同意讓渡承購者擁有所有權和永久使用 權之私人墓地無誤。唯恐口無憑，特立此據，專此。出賣 者：林清柳，地址…，承購者：林文德、林茂男、林文隆 ，地址…。中華民國八十七年四月十二日立」（此有該墓 地買賣合約書影本在卷可證）
㈣面向被告之家族墓園，其左側有訴外人林謝葉、王江淑萍 及不詳姓名之人之墳墓共3座；原告在該3座墳墓上各豎立 內容為「台端祖墳未經地主同意與未向墓政主管機關申請 合法營葬；已嚴重觸法（殯葬管理條例、水保法…及侵佔 私有地等），請速起掘遷葬，逾限將報請縣政府依法強制 拆遷與地院同時訟辦。…」之公告一面。（此有被告提出
之照片3幀及本院於99年11月2日至系爭土地現場履勘所拍 攝之照片《第73頁下方所示照片》1幀在卷可證） 本件原告主張被告所興建之系爭墓園無權占用原告所有系爭 土地如附圖編號B所示面積48.91平方公尺，被告應將該地上 物拆除，並將土地返還予原告。而被告則抗辯系爭墓園是被 告家族之祖墳，為林氏家族全體後代子孫公同共有，原告僅 對被告一人為本件請求，即非適法；且系爭墓地是於87年間 向訴外人林清柳購買，而林清柳係於75年間向原告購買永久 使用權，故被告係有權占有；又原告早於75年間即將系爭墓 地以供他人作為墓園永久使用之目的而予出售，並取得相當 之對價，且系爭墓地作為林清柳及被告家族墓園長達24年， 墓園及其周遭土地使用情形亦均顯而易見，並為原告所熟知 ，被告家族自向林清柳購買系爭墓地迄今已有12年之久，其 間並於系爭墓地上耗費資財陸續新建、翻修祖墳，且原告長 年未有爭議，亦未出面主張其權利，已足使引起被告家族正 當之信任，認為權利人已不欲行使其權利，則依最高法院揭 櫫之權利失效理論，原告請求被告返還系爭墓地，即有違誠 信原則等語。準此，本件應審究之爭點為：㈠原告僅以被告 一人為本件拆墓還地之請求，被告之適格是否有所欠缺？㈡ 被告對系爭墓地是否有占有權源？㈢原告對被告拆墓還地之 權利，是有因「權利失效」而不得行使？茲說明如下： ㈠關於「原告僅以被告一人為本件拆墓還地之請求，被告之 適格是否有所欠缺？」之爭點部分：
⒈按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名 為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。就特 定訴訟，有當事人適格者，得為原告起訴，或得為被告 受訴，且以自己之名實施訴訟，並受本案判決。在給付 之訴，原告祇須主張其有給付請求權者，即有原告之適 格；被告祇須為原告主張有給付義務者，即有被告之適 格。惟當事人適格與否，應依當事人與特定訴訟標的之 關係定之，如為訴訟標的之法律關係，對於數人必須合 一確定者，則必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事 人始為適格。而當事人是否適格，實務上認為屬於權利 保護要件，如當事人不適格，法院應認其訴為無理由， 以判決駁回之。法院就當事人不適格未為發覺，而為本 案之判決且確定者，對於正當當事人不生任何影響。 ⒉原告所有之系爭土地上有被告之家族墓園1座，其墓埤 上記載「河西林府家族之墓園、西元2010陽世子孫奉祀 」（不爭執事項㈡參照）。由此可知，系爭墓園應係被 告所屬家族成員於西元2010年即民國99年為奉祀其先祖
所興建。而按民法第827條規定：「依法律規定、習慣 或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係， 而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之 公同關係，以有法律規定或習慣者為限。各公同共有人 之權利，及於公同共有物之全部。」該條文98年1月23 日之修正理由謂：「一、公同關係之成立，學者通說及 實務上均認為非以法律規定或契約約定者為限，依習慣 或單獨行為成立者所在多有，為期周延，爰將第一項『 契約』修正為『法律行為』，並增設『習慣』，以符實 際。又本項所稱『習慣』，例如最高法院十九年上字第 一八八五號判例（祭田）、十八年上字第一四七三號判 例（祀產）、三十九年台上字第三六四號判例（祭祀公 業）、四十二年台上字第一一九六號判例（同鄉會館） 、九十三年度台上字第二二一四號判決（家產），均屬 之。……」準此以解，系爭墓園既然是被告所屬家族成 員於99年間為奉祀其先祖所興建，性質上即屬家族之祀 產；且其究係家族成員按房份出資興建或被告一人獨資 興建，則不影響家族墓園係屬祀產之認定。系爭墓園為 被告之家族祀產，即為家族成員所公同共有，其拆、遷 之處分，依民法第828條第3項規定，應得公同共有人全 體之同意，無從由被告一人單獨為之。準此，原告訴請 拆除系爭墓園，自應由墓園之公同共有人一同被訴，當 事人始為適格。
⒊關於被告適格與否之爭點，本院於99年9月7日及同年12 月7日之言詞辯論期日為闡明後，原告訴訟代理人分別 陳稱：「（法官問：對被告抗辯本件訴訟應以原告所列 墳墓的後代子孫全體為被告始為適格，原告有何意見？ ）本件並非墳墓，到目前為止也僅是為空的、要準備供 18個骨灰罈存放，而且也沒有骨灰放在裡面，也還沒有 建好，只是一般的地上物，詳如起訴狀原證三照片所示 ，因此原告認為不需要以墳墓的後代子孫全體為被告。 原告有提出竊佔的刑事告訴〈台中地檢署99年度偵字第 19157號侵占案〉，是由被告林文隆前去應訴，因此我 們認為蓋該地上物的就是被告本人。」「（法官問：系 爭墓園〈提示履勘照片〉是由何人所興建？）墳墓是由 被告一個人興建，因為被告自己陳述是向林清柳所購買 之私人墓地。」「（法官問：提示被證二之墳墓照片， 在系爭墳墓修建之前該墓地的墳墓墓碑是寫「祖考大元 林公墓」左下方有寫三大房子孫立，原告有何意見？） 那是被告他們自己寫的，本件與公同共有無關。如果有
關，也應由被告舉證。」等語，並主張被告應就系爭墓 園究竟由何人所興建及所謂林氏家族全體後代子孫究竟 有哪些人等事實負舉證責任。惟查：
⑴依本院調閱之臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 19157號偵查卷宗所示，原告李萬法對被告林文隆提 出竊佔告訴，並非因被告自承系爭墓園係其一人所建 ，而是臺中市警察局清水分局大楊派出所警員查證該 墓園子孫為林文隆，詢問原告之子李順源是否提出告 訴（參見99年6月18日李順源警詢筆錄）。惟訴外人 林睿麒於99年7月6日警員詢問時即陳述：「（問：因 何事為警製作詢問筆錄？）因為我父親林清柳轉賣我 爺爺遷葬後的墓園給林茂男三兄弟。今原地主向警方 對林茂男三兄弟提出侵佔告訴所以我到派出所說明。 」且清水分局移送被告涉犯侵佔罪嫌後，被告於99年 9月10日檢察官偵訊時供稱：「（問：墓地是葬你父 親嗎？）對，87年4月12日葬我父親，有墓地的照片 二張，這是當時蓋的照片。（問：當時這個土地是誰 去買的？）是三個兄弟去買的，有買斷，有合約書。 」並提出被告父親遷葬前之墳墓照片為證。原告雖然 於99年7月19日即提起本件訴訟，惟於訴訟進行中， 本院就被告抗辯當事人不適格之爭點為闡明後，亦提 示被告父親遷葬前之墳墓照片及偵查卷宗予原告閱覽 ，原告於此情形下，應不難判斷系爭墓園至少是被告 三兄弟為奉祀其先祖所興建。
⑵按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者， 該數人必須全部一同起訴，否則當事人不適格。如其 中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人無法提起訴 訟伸張或防禦權利。為彌補此項缺失，特設命令追加 原告之制度，規定於此情形如拒絕同為原告而無正當 理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之 人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴（民 事訴訟法第56條之1第1項參照）。依該規定之反面解 釋，可知訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同被 訴者，於當事人適格欠缺時，原告只須依民事訴訟法 第255條第5款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時 ，追加其原非當事人之人為當事人」之規定為當事人 之追加即可。本件原告陳稱其無從知悉林氏家族全體 後代子孫究有何人，此固非無據，惟由前開訴訟資料 顯示，不難判斷系爭墓園至少是被告三兄弟為奉祀其 先祖所興建。而按「族人處分祭田，以共有物之常規
言之，固當以得族人全體之同意為有效，惟依族中特 定之規定，各房房長可以代理該房以為處分者，自亦 應認為有效。」最高法院19上字第1885號判例可資參 照。參諸該判例意旨，及臺灣社會對處分祀產之習慣 ，應以被告兄弟之三大房之房長即林文德、林茂男、 林文隆為公同共有人為已足。如此，應可兼顧各房子 孫對處分祀產之權益保障及祀產爭訟事件所生當事人 適格爭議之解決。
⒋據上，原告本件拆墓還地之請求，於被告抗辯當事人不 適格，並經本院闡明及提示相關訴訟資料後，原告猶主 張系爭墓園是被告一人所建，被告對該墓園有單獨之處 分權云云，顯然與臺灣社會相沿已久之習慣所有違背； 且家族墓園之拆、遷事宜，若未經各房子孫同意而逕予 為之，必然滋生紛爭，故原告本件拆墓還地之請求，不 得僅以林文隆一人為被告，其理至明。茲原告於本院為 言詞辯論終結時，仍僅列林文隆一人為被告，其當事人 即不適格，依首揭說明，自應認其訴為無理由，以判決 駁回之。
㈡本件原告之訴，既經本院以當事人不適格予以駁回，則上 列其餘兩項爭點，即無再為論述判斷之必要。
綜上所述，原告請求被告應將坐落系爭土地如附圖編號B所 示面積48.91平方公尺之地上物拆除後，將土地返還予原告 ，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執 行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附 ，應併予駁回。
依民事訴訟法第78條規定，本件訴訟費用應由敗訴之原告負 擔。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 游文科
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官