最高法院民事裁定 一○○年度台抗字第二四五號
抗 告 人 神明會杜姓天上聖母.
法定代理人 杜宗惠
訴訟代理人 卓忠三律師
陳玉民律師
抗 告 人 趙惟漢
訴訟代理人 莊秀銘律師
上列抗告人間因聲請撤銷假處分事件，兩造對於中華民國九十九
年十二月三十日台灣高等法院裁定（九十九年度聲更㈠字第六號
），各自提起抗告，本院裁定如下：
主 文
兩造抗告均駁回。
抗告訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件抗告人即債務人神明會杜姓天上聖母（下稱神明會）聲請撤銷原法院九十九年度全字第三號假處分裁定，原法院以：按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第五百三十六條第一項、第二項分別定有明文。查原法院以：本件抗告人即債權人趙惟漢（下稱趙惟漢）主張其與神明會簽訂合建契約，約定由神明會提供如原裁定附表所示土地作為合建基地，惟神明會竟於民國九十五年六月三十日擅將該土地以四億五千萬元售與第三人林登助、陳光弘，因而聲請就該土地為假處分，足見本件假處分所保全者係合建契約履行之請求，而兩造就土地合建之終局目的，無非係藉由合建獲得一定之金錢利益，趙惟漢所欲保全之履約請求權，得代以金錢賠償，以達其假處分之目的，神明會聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，自屬有據。次查系爭土地與建商合建或申辦都市更新時，建商之合理利潤，依兩造分別提出之李林國際不動產估價師事務所之估價報告書係以規劃為地上七層、地下二層之住宅大樓進行評估；葉美麗專案評估報告在一般合建係以規劃興建地上十八層、地下五層之集合住宅大樓為評估，在都市更新部分則以規劃興建地上二十二層、地下六層之集合住宅大樓為評估；戴德梁行之建方利潤分析報告（下稱戴德梁行分析報告）在一般合建及都市更新部分，係分別以八十及九十九年間規劃興建地上十四層、地下三層之店面住宅大樓為評估；宏大不動產估價師聯合事務所之不動產估價報告書（下稱宏大估價報告書）則係以合建條件下規劃興建地上十五層、地下三層之店面住宅大樓為評估
。審酌兩造於合建契約第三條明文約定「本基地之建築物由趙惟漢委請建築師依據有關建築法規設計預計申請興建鋼筋混凝土結構地上十四層、地下三層之辦公性大樓」，則以葉美麗專案評估報告、戴德梁行分析報告及宏大估價報告書之合建規劃較接近系爭合建契約之約定。惟宏大估價報告書之鑑定價格除明顯高於其他二家鑑定價格外，神明會對於趙惟漢提供鑑定單位之合建分配比例亦有意見，不予採納；戴德梁行之鑑定採樣雖與兩造於八十年間所約定之合建層數相同，然因趙惟漢質疑該鑑定報告非由具有不動產估價師資格者所作成，且該公司之登記營業資料中，並無得從事不動產估價或其他資產估價之營業項目，亦不予採納，故採用葉美麗專案評估報告結果做為本件認定擔保金額之參考依據。雖葉美麗專案評估報告就系爭土地與建商合建或申辦都市更新時，建商之合理利潤分別評估，然趙惟漢主張兩造已達成辦理都市更新之合意，並據以提起本案訴訟，則建商之利潤計算，應以都市更新計劃認定之，始為合理。而葉美麗專案評估報告認為「台北市推動實務經驗顯示，都市更新所面臨產權問題比一般合建更為繁複，涉及土地開發及多重審議程序，平均耗時比一般合建案為長，約四至六年。市場一般建築開發商投資都市更新之要求報酬率多為二○－三○％。」，顯見進行都市更新時建商所獲得之利潤應高於一般合建契約。審酌兩造原約定之合建樓層低於葉美麗專案評估報告所規劃之樓層，對於總銷售金額及建商之利潤將有影響，認以其都市更新最低報酬率二○％，作為建商利潤之參考依據，較為可採。依葉美麗專案評估報告推估，系爭土地申辦都市更新總銷售金額為三十二億六千一百三十七萬零九百元，建商報酬率如以二○％計算，建商實際分得之總銷售金額為十二億八千一百零六萬六千五百元，扣除建商合建總成本十億二千四百七十一萬一千三百元，建商應可獲得二億五千六百三十五萬五千二百元。神明會雖主張趙惟漢因實施都市更新可能產生之利潤，至多僅為都市更新實施者共同負擔之十二％，應以系爭土地市價四億五千萬元計算云云。惟風險管理費係共同負擔之成本項目之一，都市更新建商尚須支出建築設計、營建等費用，故風險管理費並非實施者之法定利潤，僅是眾多利潤項目之一，且都市更新所實施樓層高低，將影響總銷售金額及建商之利潤，認應以都市更新總銷售金額，作為計算建商報酬率之基準，始為允當。審酌趙惟漢因撤銷假處分可能受之損害，以一般建商投資都市更新案之要求報酬率二○％計算，為二億五千六百三十五萬五千二百元等詞為由，准神明會於提出該擔保金額為相對人供擔保後撤銷假處分，經核於法並無違背。趙惟漢抗告論旨，以：本件請求係合建契約之履行，非得以金錢給付達其目的，不符撤銷假處分之要件云云，神明會則以：原裁定不採納戴德梁行公司之鑑定報
告作為認定擔保金額之參考依據，適用法規顯有違誤等語，分別指摘原裁定不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造抗告均為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十八 日
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