最高法院民事判決 一○○年度台上字第三一二號
上 訴 人 謝素蘭
訴訟代理人 許俊仁律師
被 上訴 人 王淑江
訴訟代理人 張豐祥律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十
九年八月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重
上更㈠字第一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
事 實
本件上訴人主張：坐落台北市○○段○○段四一○地號土地應有部分萬分之五九九及其上門牌標示台北市○○○路十三號二樓之建物應有部分二分之一暨地下二、三層建物應有部分十八分之一（下稱系爭房地），原為伊所有，為被上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）一千三百九十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）後，惟兩造間並無任何系爭抵押權所擔保之債權發生，被上訴人竟以台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年度拍字第四四號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請同院以八十七年度執字第一八三○號強制執行系爭房地，並以抵押債權人地位，按底價二千零七十萬元予以承受，並受價金分配一千二百九十萬七千八百七十一元等情，爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，求為命被上訴人返還一千二百九十萬七千八百七十一元本息之判決。嗣於原審追加請求，求為確認系爭抵押債權不存在之判決（第一審為上訴人敗訴之判決，原審駁回其上訴及追加之訴）。被上訴人則以：上訴人陸續向伊借款合計本息一千三百萬元，而以系爭房地設定抵押權，供借款債權擔保用，已據上訴人於另案證述在卷，並經法院判決確定，伊受分配之款項非不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。本件上訴人請求確認被上訴人系爭抵押權之債權不存在，但查系爭房地已因實行抵押權而經法院拍賣由抵押權人即被上訴人承受，且債權已依分配表受償確定，並已塗銷抵押權登記，為不爭之事實，是被上訴人與上訴人間之債權債務關係業已消滅，上訴人仍請求確認此項已過去之法律關係不存在，自非法之所許。又上訴人主
張：其以系爭房地連同被上訴人之應有部分，一併向合作金庫抵押貸款八百九十萬元，系爭抵押權係用以擔保被上訴人之應有部分被貸款銀行併為拍賣時，對被上訴人所生損害之擔保。合作金庫聲請對系爭房地強制執行，經併入系爭執行事件執行後，業以第一順位抵押權人地位全額受償，被上訴人就該不動產之應有部分未併同拍賣，未受有任何損害，系爭抵押權所擔保之損害賠償債權（下稱系爭損害賠償債權）未發生，是本件抵押權所擔保之債權不存在云云，雖據提出協議書為論據。惟查兩造雖合意以上訴人所有系爭房地應有部分二分之一，設定本金最高限額一千三百九十萬元，存續期間為自八十二年十一月三十日起至八十五年十一月二十九日止之第二順位抵押權，且於同年十二月二日登記在案，嗣存續期間變更為至一○九年十一月二十九日止；然抵押權登記事項除其清償日期載明「依照各個債務契約所約定之清償日期」外，並未載明其他約定事項，即就抵押權其擔保債權種類及範圍並未進一步約定。是前揭協議書是否為系爭抵押權所擔保之唯一債權，已滋疑義。且證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書黃秋香於另案分配表之訴訟中證述抵押權設定之前兩造間已有部分債權存在。且上訴人之訴訟代理人曾對證人黃秋香告發偽證罪嫌，亦經檢察官處分不起訴確定，其證詞自非不可採信。是協議書擬設定抵押權其所擔保之債權即「系爭損害賠償債權」，與系爭拍賣抵押物所擔保債權尚屬無關。又兩造於八十二年十一月三十日簽立協議書略為：兩造出資合買之系爭房地，上訴人因需要資金週轉，擬再向合作金庫申貸一千三百九十萬元（含原借五百萬元）。被上訴人同意提供系爭房地之二分之一持分與乙方即上訴人共同持向合作金庫借款，借得款項由上訴人使用。向合作金庫借款所生利息、費用概由上訴人負擔。乙方（即上訴人）同意將其持分抵押設定予甲方（即被上訴人）設定金額一千三百九十萬元，利息無，年限三年，設定所生之費用概由雙方負擔各半。上述借款，如發生延滯致銀行查封拍賣處分行為發生時，乙方同意無條件由甲方承接該債務。惟乙方所持有之持分產權亦無條件過戶於甲方，過戶所生之費用由甲方負擔。乙方清償借款時，甲方無條件塗銷上述抵押權等旨，並未約定上訴人交付任何債權憑證予被上訴人。按兩造早於七十九年間即共同提供系爭房地由合作金庫設定最高限額三千零六十萬元之第一順位抵押權在案，此後並未由上訴人單獨提供系爭房地另由合作金庫再設定他順位抵押權（兩造間之系爭抵押權乃系爭房地所設定抵押權之第二順位），此有系爭房地之登記簿謄本附於系爭執行事件卷。參酌合作金庫函覆台北地院函略謂：上訴人帳戶自七十九年十一月六日起貸放…該戶於八十二年二月二十六日在本行另借一千五百萬元，其中二百四十六萬餘元用以償還上述原欠貸款，該戶尚欠本行
約六百六十萬元，已依法追訴拍賣抵押物中等語；及合作金庫就系爭房地之執行程序以實行抵押權參與分配所檢具之債權證明文件，其一為八十二年二月二十六日五百萬元借據，另一紙為八十二年十二月六日八百九十萬元借據（均由被上訴人為連帶保證人），此有合作金庫之參加分配卷附於系爭執行事件卷可考，而合作金庫聲請併入系爭執行事件執行全額受償，亦有分配表可參。可見八十二年十一月三十日成立協議時，兩造均知悉當時並無協議內容約定之擔保債務發生。再參酌系爭拍賣抵押物裁定內載：相對人（即上訴人）八十二年十二月三十日向聲請人（即被上訴人）借用一千三百萬元，約定清償日期為八十六年六月二十九日，詎清償期屆至，相對人未依約履行，…並提出抵押權設定契約書…本票等件為證」，並有上訴人所簽發票號○二一○五三發票日八十二年十二月一日、到期日原為八十五年十一月二十九日嗣更正延展至八十六年六月二十九日、票面金額一千萬元之本票及票號○二一一七八發票日八十二年十二月三十日、到期日原為八十五年十一月二十九日嗣更正延展至八十六年六月二十九日、票面金額三百萬元之本票二紙合計一千三百萬元本票債權（下稱系爭本票），此二紙本票，分別以藍色及黑色筆書寫，簽發時間不一，後者係在系爭抵押權登記後始簽發，本票金額亦與協議書設定金額有間，應無關聯。茍如上訴人所稱系爭抵押權所擔保債權係「系爭損害賠償債權」為真；則微論八十二年十一月三十日兩造簽立協議書時，債權人合作金庫尚未向上訴人追討欠債，亦未向被上訴人求償；被上訴人亦未代為清償，系爭損害賠償債權究竟若干猶未可知，上訴人豈可能事先簽發前開鉅額之本票？且上訴人向合作金庫所立借據，前者即八十二年二月二十六日五百萬元借據，其到期日為八十九年二月二十六日，另紙八百九十萬元借據到期日亦為八十九年二月二十六日，對合作金庫借貸債務均未到期，而系爭本票到期日均在此之前，顯無可能係因系爭損害賠償債權而預先簽發。況與前揭被上訴人拍賣抵押物裁定之一千三百萬元本票債權金額亦屬不符。是系爭本票債權與系爭抵押權所擔保債權係「系爭損害賠償債權」應屬無關。殊難謂兩造於協議書以外無其他債權債務。再查，上訴人於八十六年十二月二十二日曾書立之證明書載明：「本人取得新台幣八百萬元後，應將租金支票計九張，每張十六萬元全部交於王淑江（即被上訴人）」等文義；而系爭證明書則載：「本人向謝素蘭（即上訴人）取得本票二紙，共計新台幣一千三百萬元正，本人鄭重聲明雙方並無金錢借貸事實。雙方協議由謝素蘭淨取得現金新台幣八百萬元正，其他任何稅賦利息費用均歸本人負責，概與謝素蘭無關。立書人王淑江」等文句，參互以觀，顯係兩造分配利益之預定行為，且上訴人預計取得八百萬元與其交付一千三百萬元之本票二紙
難謂無關。苟如兩造間僅係否認交付一千三百萬元本票之原因關係為金錢借貸之事實，則上訴人為免系爭本票於日後引發爭議，理應將該本票取回即可，何庸再立據證明？縱如上訴人主張被上訴人拒絕繳回屬實，上訴人既為杜絕日後爭議要求被上訴人書立字據，又何不逕在證明書上記載該本票作廢等文字？自非可單以系爭證明書即認系爭本票無金錢借貸之事實。又系爭證明書於八十六年十二月三十日書立後，被上訴人隨即於八十七年二月六日日遞狀聲請法院強制執行，有聲請狀之收文戳可憑；八十七年六月二十三日第一次拍賣期日即聲請執行法院准許依拍賣底價二千零七十萬元承受，並據以作成分配表，假扣押債權人即農民銀行雖不同意被上訴人一千三百萬元債權以第二順位抵押權加入分配，聲明異議，並提起分配表異議之訴，上訴人於八十八年十一月十日到庭證述其與被上訴人（即本件被上訴人）有金錢往來等語，足認上訴人對被上訴人以一千三百萬元之第二順位抵押債權聲請強制執行一事應已知悉；苟被上訴人於八十六年十二月三十日書立證明書時，該本票簽發日及到期日「後」，兩造間就系爭本票確無一千三百萬元之借貸債務存在，何以上訴人仍作證陳明兩造間有金錢往來？再衡諸上訴人於該分配表異議之訴第一審法院判決後，於八十九年一月十七日檢附上揭分配表異議之訴之第一審判決書影本，向執行法院聲明異議，指稱與被上訴人僅有十五萬元之債務等語，亦有異議狀可證；又上訴人既已聲請閱該執行卷，且知聲明異議，甚至執行法院亦曾通知其如對農民銀行債權有質疑可提起債務人異議之訴，則系爭本票倘確無債權存在，上訴人何以於該執行程序終結前始終未以被上訴人為被告提起債務人異議之訴，否認系爭本票債權或否認系爭抵押權所擔保之債權？上訴人本件起訴主張其與被上訴人間並無任何借貸關係存在，其前後所述不一，亦難信為真實。顯見系爭證明書另有用意，亦難僅以系爭證明書上「雙方並無金錢借貸事實」之記載，即逕認系爭本票之一千三百萬元債權不存在。況查第一審判決之附件，被上訴人於系爭執行事件陳報債權時亦曾提出，其所列十筆債權均有被上訴人及其夫侯得欲之銀行取款憑條可資佐證，並有被上訴人之板橋信用合作社存摺可資參照，互核相符，其中「莊隆昌」名義之三百萬元銀行取款憑條，實際係由「莊明理」即莊隆昌之妹借於被上訴人週轉等情，亦據莊明理陳證明確，且「莊隆昌」名義之三百萬元銀行取款憑條取款時間為八十二年十二月三十日，正與上訴人八十二年十二月三十日簽發三百萬元本票同時，顯非可事後臨訟串製，益可見兩造於系爭抵押權設定登記後仍有借貸行為無疑。按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因。被上訴人最後受分配之金額，業經另案分配
表異議之訴判決確定，自應以該案認定兩造間確有「一千三百萬元借款」之事實為據。此外，上訴人又無其他證據足資證明被上訴人受分配款原因之一千三百萬元借款債權不存在，則其主張本件應成立不當得利云云，即無憑採。綜上所述，上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一千二百九十萬七千八百七十一元本息，為無理由，不應准許。上訴人追加之確認系爭抵押債權不存在，非法所許，亦應予駁回等詞，為其判斷之基礎。按過去不成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴。查本件兩造對系爭抵押債權是否存在既有爭執，縱該抵押權業經執行終結而已塗銷登記，仍不失為現在之法律關係，應有即受確認判決之法律上利益者。原審未察於此，遽認被上訴人與上訴人間之債權債務關係業已消滅，上訴人仍請求確認此項已過去之法律關係不存在，自非法之所許，自有未洽。又原審謂：協議書擬設定抵押權其所擔保之債權即「系爭損害賠償債權」，與系爭拍賣抵押物所擔保債權尚屬無關云云。即認系爭抵押權所擔保債權非「系爭損害賠償債權」。嗣又謂：系爭本票債權與系爭抵押權所擔保債權係「系爭損害賠償債權」應屬無關云云。前後論述即有矛盾，則系爭抵押權所擔保債權究係何者，即有查明之必要。再者，上訴人主張：因為我跟合庫借錢，被上訴人才要求擔保，八十二年十一月三十日同時簽立協議書跟設定抵押契約書，隔天被上訴人又要求再開一張本票，設定好了之後，被上訴人才願意十二月六日去合庫簽名等語（見原審重上字卷第四○二頁）。被上訴人亦承認此事（見同上頁）。上訴人據此主張：實際上被上訴人從未有系爭附表任何一筆借款而要求設定抵押權，而是迄至八十二年伊以共有不動產向合作金庫貸款之時，方始設定抵押權，故由設定抵押權之各項實在證據，足資完全證明伊絕無積欠被上訴人系爭附表之債務，系爭本票與抵押設定確實單純僅係損害賠償請求權之擔保等語（見原審重上字卷第四○○頁），是否全無可採，原審悉未說明其取捨之意見，即為不利於上訴人之判斷，殊屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 魏 大 喨
法官 沈 方 維
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十五 日
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