最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九九四號
上 訴 人 陳勝田
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十九年十二月二十三日第二審判決（九十九年
度上訴字第八二０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十
八年度偵字第二０六五、六三一二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳勝田上訴意旨略稱：㈠、民國九十九年六月一日在第一審審理程序中，檢察官另行指揮警察「提訊」證人謝明景製作警詢筆錄所為之偵查程序，已違反刑事訴訟起訴後，檢察官不得再為偵查與強制處分之規定，不得作為證據。因此時證人證詞之任意性與真實性，已受警察及檢察官之壓力而有所動搖或污染，顯然欠缺可信性之擔保，而不足採信；況原審在九十九年十二月九日之審理期日亦曾諭知「審判中如果有強制行為，檢察官是不可為之」等語，何以原判決理由卻又以檢察官在九十九年六月一日審判程序中「提訊（即以拘提方式訊問）」證人，並非刑事訴訟法第七十六條至第九十三條之強制處分，而認定謝明景當日經檢察官提訊後，交由警察詢問所製作之筆錄，仍有證據能力？顯有矛盾。蓋若謂拘提不是刑事訴訟法第七十六條至第九十三條之強制處分，則何以拘提需「拘票」，甚可逕行拘提。原判決認定「提訊」並非強制處分，顯有適用法則不當之違誤。再者，不論是法院要求或是檢察官自行提訊，謝明景當時既在監服刑，從監獄中被提訊，豈有拒絕之可能，而被提訊後既由警察詢問，而非由法院傳喚自動到院接受訊問，則屬審判外之陳述，本無證據能力。原判決認定有證據能力，更違背刑事訴訟法第一百五十九條之規定。㈡、依證人吳裕隆於第一審時所證，足見其因無足夠之金錢，不能直接去購買毒品，乃與上訴人合資並拜託上訴人去拿毒品，核與其於警詢、偵查中證述之情節不符。又觀之證人侯惠智、謝明景之第一審證詞，其二人亦因沒有足夠的金錢，無法直接購買毒品，乃委託上訴人購買，上訴人均係拿錢後過約三十分鐘以上才能拿到毒品，而非一開始就有毒品可以賣給
侯惠智、謝明景，其二人於第一審時證述之內容亦與其二人於警詢、偵查中指述之情節歧異；而其二人上開購毒經過核與一般吸毒者之間合資並拜託上訴人拿毒品之情節相當。乃原判決卻認定吳裕隆、侯惠智及謝明景等人之第一審證詞與其三人於警詢、偵查中之證詞相符，其三人前後陳述一致，並無瑕疵可指，自有理由矛盾之違誤。再者，謝明景每月生活費約為新台幣（下同）一萬元，而依謝明景之第一審證詞，謝明景除與上訴人合資購買毒品外，又另與其他二至三人合購，若與他人每次合資額為五百元，最多合資購買二十次，生活費已剩零，何能如通訊監聽譯文所載另與上訴人合資或向上訴人購買三十至一百次，再給付上訴人三萬元至一百萬元？足見謝明景於警詢證稱曾向上訴人購買三十或一百次毒品，及於第一審時證稱向上訴人購買三十次毒品等情，顯有瑕疵，均不足採信。本件關於吳裕隆、侯惠智及謝明景等人之警詢筆錄，員警係以誘導式之方式製作，且其三人之警詢、偵查筆錄前後供述不一，或受警察之疲勞詢問，或有因記憶不清，隨便陳述而欠缺真實性，又何以能認為有信用性之擔保。反觀其三人於第一審時，均能清楚證稱係委託上訴人購買毒品，或與上訴人共同合資購買，其三人與上訴人並無親戚關係，當無偏頗上訴人之必要，況同為吸毒之人，既明知如供出毒品之來源因而破獲者，得藉以要求寬典，更無迴護上訴人之必要，故其三人於第一審時所為之上開證詞應較為可採。原判決未詳予審究其三人於第一審所為有利於上訴人之上開證詞，遽論處上訴人販賣罪刑，亦有調查未盡之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑證人吳裕隆、侯惠智、謝明景於偵查及第一審之證詞，以及卷附原判決附表一各欄所載之通訊監察譯文，暨扣案上訴人所有之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊係與吳裕隆、侯惠智及謝明景等人合資向他人購買海洛因，並無販賣海洛因云云，為卸責飾詞，並無足取；吳裕隆、侯惠智於第一審時證稱：伊等因錢不夠，不能直接去買毒品，所以拿幾百元委託上訴人處理，伊等先拿錢給上訴人，上訴人叫伊等等一下，約等上訴人十至三十分鐘等語，謝明景於第一審時證稱：伊曾與上訴人合資向綽號「阿哲」買毒品，九十七年七月至九月間約與上訴人合資四、五次等語，均不足採信，不得作為有利於上訴人之認定，且其三人於第一審所稱委託上訴人「代為購買」毒品，其行為之實際內涵與效果，與轉賣或販賣以賺取
差價之行為，並無二致；上訴人販賣第一級毒品予吳裕隆、侯惠智及謝明景等人何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共三十六罪），各依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情各量處其刑，並定應執行刑為有期徒刑二十三年十月，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由；原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，而於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決理由欄說明謝明景於九十九年六月一日經檢察官指揮警察提訊時，供述其與上訴人有如原判決附表一編號十四所示之毒品交易行為等情，惟謝明景於第一審時竟供稱：沒有該次交易行為，或改稱時間已久，伊沒有印象等語。參以謝明景九十九年六月一日於警詢所為證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，故謝明景於警詢時就有無向上訴人購買毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明上訴人有無此部分犯行所必要，謝明景上開於警詢時所為之陳述，自有證據能力等由；並以之作為認定上訴人犯原判決附表一編號十四所示犯行之依憑。惟謝明景於九十九年六月八日在第一審時係證稱：「（檢察官問：請審判長提示嘉縣警刑偵二字第０九八００八五三五五號卷第六十一頁九十七年七月二十九日八時五十八分之通訊監察譯文〈詳如原判決附表一編號十四之通訊監察譯文欄所載〉，這次打完電話後，你有無向被告〈即上訴人〉購得海洛因？）沒有。證人後改稱時間已久沒有印象。」、「（檢察官：請審判長提示九十九年六月一日警詢筆錄第六頁，你在警局有證稱說上開電話打完之後，有在被告住處附近剖蚵的蚵寮向被告購得二包各五百元的海洛因，共一千元，這部分是否屬實？）警詢所述實在。」、「（檢察官問：剛剛為何檢察官問你，你說沒有？）因為時間已久，我沒有印象。」等語，此有審判筆錄在卷可查。謝明景雖先證稱「時間已久，沒有印象」，然經檢察官提示其警詢筆錄以彈劾、喚醒其記憶時，謝明景已明確證稱：上訴人確有原判決附表一編號十四所示之販賣行為等語。是謝明景於警詢關於此部分之陳述，顯非證明上訴人此部分犯行存否之必要證據（已有第一審之證詞足以證明，而無必要引用此部分之警詢筆錄）。原判決認謝明景此部分之警詢筆錄有證據能力並予以援用，雖有微疵，然除去此部分瑕疵，仍有謝明景之偵查、第一審證詞、
原判決附表一編號十四所載之通訊監察譯文及上訴人所有之上開行動電話一支扣案等卷存資料，足以證明上訴人犯有此部分罪行，而於判決本旨不生影響。至謝明景於九十九年六月一日在警詢所陳述之其他部分證詞（即證稱上訴人確有於原判決附表一編號七至十三、十五至三十六所載之販賣行為）及九十八年四月三日之警詢筆錄，暨侯惠智、吳裕隆之警詢筆錄，原判決並未引用作為上訴人之論罪基礎。則侯惠智、吳裕隆及謝明景之警詢筆錄是否具有證據能力，自與判決結果無關。上訴意旨猶執原判決認吳裕隆、侯惠智、謝明景之警詢筆錄有證據能力顯有違誤等枝節，指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。㈡、觀之謝明景於第一審時證稱：伊一個人獨居，一個月之消費「除了毒品」以外，大約一萬元等語，足見該一萬元之消費，並不包括購買毒品之費用。上訴意旨以謝明景之一個月生活費僅一萬元，豈可能與他人合資購買毒品後，尚有餘錢，再向上訴人購毒云云，指摘謝明景於第一審所為之證詞，已有瑕疵，原判決採為論罪之依據，自悖於常情云云，顯係錯誤解讀謝明景之證詞，漫指原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 八 日
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