最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九七九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳明傳
被 告 葉錦生
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月二日第二審判決（
九十九年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十八年度營偵字第一三一二、一五九五號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於維持第一審諭知陳明傳、葉錦生均無罪（即原判決附表三所示）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決以不能證明被告陳明傳、葉錦生有公訴意旨所指如原判決附表三所載共同販賣第一級毒品海洛因予陳祈隆犯行，因而維持第一審就此部分諭知其二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審對於此部分之上訴；固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告等於民國九十八年七月三十一日十六時許，在台南市學甲區學甲寮一號土地公廟前，以新台幣（下同）三百元販賣海洛因一小包予陳祈隆等情，認被告等此部分均涉犯販賣第一級毒品罪嫌，並舉葉錦生於偵查中之自白，以及證人陳祈隆於偵查中之指證為憑。原判決以陳祈隆雖於偵查中證稱：「九十八年七月三十一日下午四、五時許，我是快到應公廟時，打電話向他（指葉錦生）買海洛因，在應公廟向他買到一包海洛因三百元」等語，而為不利於被告等之指證。然對照卷附電話通聯紀錄，並無陳祈隆於九十八年七月三十一日，以其所持用之0000000000號行動電話，與葉錦生所持用之0000000000號行動電話通話之紀錄，因認陳祈隆指證不實，而不予採信。然葉錦生於偵查中已自白：我的確有幫陳明傳送過幾次海洛因給陳祈隆，其中九十八年七月三十一日下午我也有幫陳明傳帶一包海洛因過去交給陳祈隆，並幫他收三百元等語（見九十八年度營偵字第一三一二號卷第十八至十九頁）；嗣於第一審亦供承上情不諱（見一審卷第一八七頁），核與陳祈隆前開證述情節相符，則其自白尚非全無佐證。雖卷內並無陳祈隆與葉錦生於九十八年七月三
十一日以前揭門號行動電話通聯之紀錄。但陳祈隆於偵查中僅證稱：當日下午四、五時許，伊快到應公廟時，「打電話」向葉錦生買海洛因等語，並未具體指稱其係撥打葉錦生所持用之0000000000號行動電話與葉錦生聯絡，則其是否撥打葉錦生之其他門號行動電話或家用電話與葉某聯絡，猶待釐清。且陳祈隆於偵查中既明確證稱：伊確於九十八年七月三十一日下午四、五時許，以三百元向葉錦生購買海洛因一小包等情，核與葉錦生前揭自白情節吻合，可見其等所述似非全屬無稽。縱陳祈隆所述關於其於購買毒品前曾「打電話」與葉錦生聯絡之犯罪細節，與實情略有出入，能否因此遽認其關於本件主要犯罪事實之證述全屬不實，亦值研求。究竟陳祈隆有無於九十八年七月三十一日下午四、五時許，在台南市學甲區學甲寮一號土地公廟前，以三百元向葉錦生購買海洛因一小包？當日其有無先打電話與葉錦生聯絡？若有，其所撥打之電話號碼為何？又葉錦生是否確有於前揭時、地幫陳明傳將海洛因一包交予陳祈隆，並收取三百元價金？若有，則其於當日有無事先以電話與陳祈隆聯絡？若無其事，則其何以於偵查中為此不實之自白？是否記憶有誤？以上疑點攸關被告等究竟有無原判決附表三所示販賣海洛因犯行，猶有詳加調查釐清之必要。原審未就上述疑點對葉錦生、陳祈隆加以究詰訊問，以查明實情，僅以當日雙方並無電話通聯紀錄，遽認葉錦生前揭自白及陳祈隆所述均屬不實，而予以摒棄不採，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於維持第一審諭知被告等均無罪（即原判決附表三）部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於論處葉錦生罪刑部分，並未經檢察官及葉錦生提起上訴，該部分已確定，附此敘明。
貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳明傳有其附表一、二所載販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審對於陳明傳科刑（即原判決附表一部分）及諭知無罪（即原判決附表二部分）暨定其應執行刑部分之判決，改判論陳明傳以犯原判決附表一、二所示共同販賣第一級毒品共八罪，每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後各處有期徒刑十六年，並諭知相關之從刑，復就其所犯前揭八罪所處之刑合併定其應執行之刑有期徒刑二十年，及諭知應執行之相關從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於陳明傳所辯，如何係卸責之詞而不足
以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。陳明傳上訴意旨略以：伊並不認識張良進、陳祈隆、陳學義及林家榮等四人，亦不知葉錦生有無販賣海洛因予張良進等四人。葉錦生係為求減刑及挾怨報復，將全部責任推給伊，應有對葉錦生進行測謊之必要。伊於原審聲請對葉錦生實施測謊，並傳訊陳武雄、張良進、陳學義及林家榮等人到庭作證，原審未予調查，遽行判決，顯有不當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人葉錦生、陳武雄、張良進、陳學義及林家榮之指證，並審酌陳明傳驗尿結果有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，可見其有施用第一、二級毒品之惡習，復參以陳明傳及葉錦生自承案發當時均無固定收入，經濟狀況不佳，顯見其等有販賣毒品以支應施用毒品之需求。而陳武雄、張良進、陳學義及林家榮與陳明傳均無怨隙，應無誣陷陳明傳之可能，因認其等所為不利於陳明傳之指證為可信，而採為其犯罪之證據，已詳述其得心證之理由，核無違背經驗、論理法則情形。又原審已依陳明傳聲請傳訊陳武雄到庭作證，而陳武雄雖於原審為有利於陳明傳之證述，但原判決已說明取捨之理由綦詳（見原判決第十三頁倒數第五行至第十四頁第十五行）。陳明傳上訴意旨謂原審未依其聲請傳訊陳武雄到庭作證，顯與卷內資料內容不符，自非適法之第三審上訴理由。又是否對被告或證人實施測謊，事實審法院本有自由裁量之職權。而測謊結果雖可供偵查手段或審判心證上之參考，但不能作為認定事實之唯一證據，其證據能力仍存有重大爭議，故法院縱未對被告或證人實施測謊，尚不能遽指為違法。陳明傳雖於原審聲請對其本人及葉錦生實施測謊，但原審認無此必要，已於審判期日由審判長裁示明確（見原審卷第一二○頁）。陳明傳上訴意旨對於原審此項採證職權之適法行使任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。再陳明傳於原審僅請求傳訊證人陳武雄，並未聲請傳訊張良進、陳學義與林家榮到庭詰問，且於原審行準備程序及審判期日均表示並無何證據請求調查，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第六十一頁背面、第六十二、八十九、一一九頁）。原審因認本件事實已調查明確，縱未再傳訊上述證人，亦難指為違法。又原判決係認不能證明陳明傳有其附表三所示販賣海洛因予陳祈隆犯行，而維持第一審就此部分諭知無罪之判決。陳明傳上訴意旨指摘原審未傳訊陳祈隆到庭訊問一節，顯無實益，此部分應屬誤會。至陳明傳其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，漫為爭執，並就其有無共同販賣毒品之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內資料為具體之指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背
法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 七 日
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