最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九七八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張基相
選任辯護人 黃文崇律師
上 訴 人
即 被 告 張修齊
選任辯護人 林建宏律師
被 告 周羿辰
上列上訴人等因被告等傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十九年十二月八日第二審更審判決（九十九年度
上更㈡字第二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
五年度偵字第一九五四三號，九十六年度偵字第四七四四、一○
○七五號，九十六年度少連偵字第三二、四二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告張基相、張修齊有其事實欄所載共同教唆少年犯傷害致重傷犯行，因而撤銷第一審關於張基相、張修齊被訴教唆殺人部分諭知無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論張基相、張修齊以成年人共同教唆少年犯傷害致重傷罪（張修齊為累犯），處張基相有期徒刑五年，張修齊有期徒刑四年六月。並以公訴意旨雖指被告周羿辰涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，然經審理結果，認為不能證明周羿辰犯罪，因而維持第一審諭知周羿辰無罪之判決，駁回檢察官在第二審對於周羿辰部分之上訴；固非無見。惟查：㈠、刑法上之教唆犯，係以教唆他人使之實行犯罪行為者，為其要件；而其科刑，則依其所教唆之罪處罰之。故有罪判決書，對於行為人教唆他人實行何種具體犯罪行為，必須詳加認定記載明確，並說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處教唆犯之依據。原判決認定張基相經營地下錢莊，因被害人周鼎祐積欠借款未還，乃與張修齊共同基於教唆之犯意聯絡，由張修齊於民國九十五年十二月六日晚上，指派原無毀損及傷害犯意之徐世凱、陳政嘉、徐正宗、少年林○標、葉○則、陳○釩、周羿辰與綽號「安迪」之不詳姓名男子共八人（下稱徐世凱等八人）攜帶球棒或木棍前往周鼎祐住處，先由陳政嘉持木棍打破周鼎祐住處玻璃，周鼎祐及其子即被害人周仲達聞聲自屋內出來，徐世凱等七人（周羿辰除外）竟由原先普通傷害犯意提昇為重傷害之犯意聯絡，由林○標、周羿辰以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢
）分持球棒猛擊周鼎祐、周仲達之頭部及身體，致周鼎祐受有頭部外傷、頭頂部裂傷及胸部挫傷之傷勢；周仲達則受硬腦膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、臚骨缺陷而致兩側肢體乏力，認知功能受損、大小便失禁及語言溝通障礙之重傷害等情，而論張基相、張修齊以共同教唆少年犯傷害致重傷罪。然其對於張基相、張修齊事前究竟教唆徐世凱等八人對於周鼎祐為何種犯罪（加害）行為（例如普通傷害、重傷害、殺人或毀損物品等）？其等教唆加害之對象有無限制？是否包括周鼎祐之家人（例如周仲達）或其他同居人？均未於事實欄內具體認定記載明確，亦未於理由欄內加以論敘說明，致此部分事實未臻明瞭，依上述說明，自不足資為論處教唆犯之依據。㈡、所謂教唆犯，係指以使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言。若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯。原判決認定張基相因周鼎祐積欠其借款未還，乃自行或委託張修齊夥同暴力討債份子以恐嚇、誹謗、毀損、強制等不法手段向周鼎祐討債（張基相、張修齊所犯恐嚇、誹謗、毀損、強制等罪均經原法院前審判刑確定）。惟張修齊討債行動罔效，張基相乃與張修齊共同基於教唆之犯意聯絡，由張修齊於九十五年十二月六日晚上，指派徐世凱等八人攜帶球棒或木棍前往周鼎祐住處，由陳政嘉持木棍打破周某住處玻璃。徐世凱等七人（周羿辰除外）竟由原先普通傷害犯意提昇為重傷害之犯意聯絡，由周翌辰、林○標以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢）分持球棒猛擊周鼎祐及周仲達之頭部及身體，致周鼎祐、周仲達分別受有前揭普通傷害及重傷害等情。並於理由內說明：「上開共同被告（指徐世凱等八人）與周鼎祐、周仲達之間並無任何怨隙存在，犯案時係受人之邀代人討債而已」、「張基相、張修齊與葉○則三人間係上下從屬關係，亦即先由張基相將討債之事指示張修齊後，再由張修齊另行指示葉○則前往收取債款。葉○則、張修齊就其討債行為，分別自張修齊、張基相受有報酬，張基相為討債行為最後之主導；張修齊、葉○則等人則是拿錢辦事。就討債行為所使用之恐嚇言語、潑瀝青、灑紅漆、灑冥紙、張貼毀謗文字之傳單、暴力毀損等手段，張基相、張修齊或親自參與或共商行動細節，或由張基相指示討債方法及提供傳單等」、「張基相身居本案之主導地位」等旨（見原判決第十二頁第四至六行，第十七頁倒數第六行至第十八頁第四行、第十六行）。倘若無訛，則張基相與張修齊究係本件加害周鼎祐、周仲達之同謀共同正犯，抑教唆犯？即非無研求餘地。究竟張基相與張修齊係基於實現自己犯罪之目的而共同謀議傷害周鼎祐，
並推由具有共同犯意聯絡之徐世凱等八人出面實行傷害周鼎祐之行為？抑僅基於使他人犯罪為目的，而挑唆原無傷害犯意之徐世凱等八人對周鼎祐實行傷害之行為？張修齊與徐世凱等人是否均為張基相所僱請之暴力討債份子？若是，張基相、張修齊二人對於徐世凱等人出面實行傷害周鼎祐、周仲達之行為，究係擔任幕後主謀之角色，抑僅係單純教唆者？以上疑點與張基相、張修齊所為究屬同謀共同正犯或教唆犯攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審對於上述疑點未詳加推究研求，亦未於理由內剖析論敘明白，遽認張基相、張修齊應成立共同教唆少年犯傷害致重傷罪，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、刑法第二百七十七條第二項後段之普通傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以「客觀上能預見」被害人重傷害結果之發生，而行為人「主觀上並無預見」為其要件。在同謀或教唆他人實行普通傷害行為之場合，若同謀或教唆者雖指使或教唆他人對被害人實行普通傷害之犯行，但其主觀上若已預見被害人可能因而發生重傷害之結果，仍不顧其是否發生而執意為之，即屬間接故意（即不確定故意）之範疇，而無論以加重結果犯之餘地。原判決認定張基相委託張修齊夥同暴力討債份子向周鼎祐討債，其二人明知命多名年輕男子持球棒或木棍至債務人住處毀損物品，極有可能因債務人反抗導致多人持棍棒圍毆而造成債務人受傷結果，亦可預見此舉有引發債務人受重傷之危險，竟疏未注意要求其所唆使之人節制，以避免對債務人造成重傷害結果。嗣張修齊於九十五年十二月六日晚上，指派徐世凱等八人攜帶球棒或木棍前往周鼎祐住處，徐世凱等七人（周羿辰除外）竟由原先普通傷害之犯意而提昇為重傷害之犯意聯絡，由周羿辰、林○標以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢）分持球棒猛擊周鼎祐及周仲達之頭部及身體，致周鼎祐、周仲達分受前揭普通傷害及重傷害等情。並於理由內說明：「其等明知所教唆之葉○則等多人，血氣方剛，分持棍棒，於夜間前往被害人住處為傷害行為，在客觀情形一般人已能預見被害人有被打致重傷害之危險，彼二人對此結果之發生自有預見之可能，竟疏未防範要求葉○則等人節制，以避免對周仲達發生重傷害之結果，自應均負加重結果犯之責」（見原判決第十九頁第七至十二行）。似謂張基相與張修齊事先已預見此舉有引發被害人受重傷之危險，竟疏未要求徐世凱等人節制，以致造成周仲達發生重傷害之結果。果爾，則張基相與張修齊主觀上似具有教唆重傷害之間接故意，而非僅有教唆普通傷害之犯意。究竟實情如何？張基相與張修齊主觀上對於被害人（周仲達）發生重傷害之結果事先是否均已預見？若否，則客觀上一般人既均能預見有此重傷害結果，何以其二人主觀上竟未預見？其原因何在？以上疑點與張基相與
張修齊究應論以教唆普通傷害致重傷罪，抑教唆重傷害罪攸關，猶有詳加根究釐清之必要。本院前次發回意旨對此已詳予指明（見本院九十九年度台上字第五五二八號刑事判決發回理由第一點）。乃原判決仍未注意調查釐清，並加以論敘明白，致此項瑕疵依然存在，自屬可議。㈣、共同正犯因彼此間具有共同犯意聯絡及行為分擔，自應就其等犯罪之全部結果共同負責；然如其中部分人員變更（或昇高）原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後所實行之重罪行為，應僅由變更犯意之行為人自行或共同負責；僅具原定犯意之人固毋庸對變更犯意者所實行之重罪行為及其結果負責，但仍應就其基於原定犯意所實行之輕罪行為負擔刑責，不能遽為無罪之評價。原判決認定張修齊受張基相委託向周鼎祐討債，而於九十五年十二月六日晚上，指派徐世凱等八人攜帶球棒或木棍前往周鼎祐住處，由陳政嘉持木棍打破周某住處玻璃。惟徐世凱等七人（周羿辰除外）竟由原定傷害犯意提昇為重傷害之犯意聯絡，由周羿辰、林○標以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢）分持球棒猛擊周鼎祐及周仲達之頭部及身體，致周鼎祐、周仲達分別受有前揭普通傷害及重傷害等情。並援引周羿辰於偵查中所供：「我是去現場助勢的，是去相挺的」等語作為證據，且於理由內說明：「周羿辰等八人僅係出於傷害犯意聯絡前往周鼎祐住處催討債務」、「周羿辰不論是共同前往湊人數甚或是相挺助勢，充其量亦應僅有毀損或傷害之認識」等旨（見原判決第二十頁倒數二行，第二十一頁倒數第六行至倒數第二行，第二十二頁第八、九行）。依此說明，似認周羿辰係基於毀損或普通傷害之犯意聯絡，而赴現場助勢相挺，但並未隨同其他人員變更（即昇高）為重傷害之犯意而實行重傷害之行為。惟周羿辰既基於毀損或普通傷害之犯意聯絡而前往現場，並參與實行毀損及傷害犯罪構成要件以外之助勢相挺行為；縱因不知其他人員已變更為重傷害之犯意，而毋庸對此項變更犯意後之重傷害行為負責，但依前述說明，仍應對其基於原定犯意所實行之助勢行為承擔刑事責任。原判決並未就周羿辰基於原定傷害及毀損犯意所實行之助勢行為，依法論斷其應負之刑責，僅以其並未隨同其他人員提昇為重傷害犯意，遽為其無罪之諭知，依上述說明，亦難謂適法。以上或為檢察官及張基相、張修齊上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 七 日
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