最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九六九號
上 訴 人 郭家存
蔡庭瑞
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年
度上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十九年度偵字第一二六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人郭家存及蔡庭瑞（以下除個別記載姓名者外，簡稱上訴人等）均明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有或販賣。緣綽號「五元」之成年男子於民國九十八年五月間交郭家存愷他命一批，囑郭家存保管，並同意一旦販出，願給付郭家存售價之二成，郭家存即基於共同販賣營利之意圖，將該批愷他命藏放於屏東縣萬丹鄉○○村○○路一二七巷一一九號住處。嗣「五元」因故死亡，郭家存乃告知蔡庭瑞上情，兩人竟即共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡，由蔡庭瑞聯絡姓名不詳之毒品買家，約定交易數量及價格後前來高雄市購買，蔡庭瑞並與郭家存約定販出五十公斤愷他命後，郭家存可獲得新台幣三百萬元之代價。九十九年四月八日蔡庭瑞通知郭家存至高雄市○○○路與福德二路口之85度C 咖啡店（下稱咖啡店）會面，並將毒品買家提供之車牌號碼5358-PY 號休旅車（下稱休旅車）交予郭家存，由郭家存駕駛返回前開住處擬搬運五十公斤愷他命以交付買家，但未依約交付而未遂。九十九年四月八日十六時許，郭家存駕駛休旅車至高雄市○○○○○路口，將該車交予買家後即離去。專案小組成員立即逮捕毒品買家未果後，逕行搜索郭家存之前開住處，扣得白色結晶粉末共一○二包，經鑑驗結果，其中七十九包為愷他命（驗餘純質淨重合計73457.17公克），並於同日及翌日先後拘提郭家存及蔡庭瑞到案等情，因而維持第一審論處上訴人等共同販賣第三級毒品未遂罪刑（各處有期徒刑六年），固非無見。
惟按：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查原判決認定上訴人等共同意圖營利，基於販賣愷他命之犯意聯絡，由蔡庭瑞聯絡身分不詳之毒品買家，並於約定交易數量及價格後前來高雄市等情，固以郭家存及法務部調查局南部地區機動工作站之本案承辦人蘇文俊於偵查及第一審之證述，以及監聽譯文、蒐證光碟等，為其主要論據。然前開毒品買家並未獲案，蔡庭
瑞亦否認上情。而依原判決所引郭家存之證述，是否足以證明上訴人等於咖啡店見面並談論出貨之事之前，蔡庭瑞已先與毒品買家聯絡並約定交易數量及價格情事（見原判決第四頁），仍非無疑。蘇文俊固證稱：「我們監聽蔡庭瑞所使用之0000000000號行動電話門號，九十九年四月七日有疑似買家打電話給蔡庭瑞，表示要交利息錢，我們研判是要進行毒品交易。九十九年四月八日專案小組得知蔡庭瑞與人約在高雄市○○路大樂（量販店）對面的麥當勞會面，於是展開跟監，一批人先到麥當勞等，一批人從蔡庭瑞位於新吉街居處起跟。當天我本人在麥當勞對面的停車格看到有四人在麥當勞會面，有鄭文王、蔡庭瑞、開車的男子（即下述穿黑色衣服、頭戴棒球帽的男子），還有另外一人，我們懷疑是買主」等語（見原判決第五頁㈡）。然卷內僅有案發後之九十九年四月八日十六時二十分，蔡庭瑞與0000000000號電話之監聽譯文，略以：「剛剛被『狗畜生』（按應指專案小組人員）衝耶」等語（見偵卷第六一頁）。有關九十九年四月七日疑似買家者打電話給蔡庭瑞，表示要交利息錢之對話，蘇文俊於第一審證稱：「上個禮拜直接交給法官」。又稱：本案毒品之買家鄭文王，監聽譯文中所載0000000000「貨主」應該就是鄭文王，因為我們有監聽；或稱：貨主係在麥當勞四人中之另一人各等語（見第一審卷第一四五頁以下）。實情如何，攸關蔡庭瑞是否已著手販賣犯罪之實行，原判決未予究明，逕予判決，即有調查職責未盡之違法。㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件郭家存之辯護人於原審聲請傳喚證人尤泉淳，證明本案並無買主、調查局杜撰購買毒品之人等情。觀其聲請調查之證據，顯與待證事實具有重要關係，原審亦已依聲請傳喚，尤泉淳更已收受傳票（見原審卷第八九頁）。上訴人等或其辯護人於證人後未到庭，均聲請再次傳喚（見同上卷第九五頁）。原審既未再予傳喚或為拘提等其他處分，以為調查，判決亦未說明何以無調查必要之理由，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查或判決理由不備之違法。上訴人等執以指摘原判決違法，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 八 日
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