最高法院刑事判決 一○○年度台上字第九六四號
上 訴 人 于維雄
王明遠
上 列一 人
選任辯護人 呂沐基律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二
四八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字
第一０九四八〈原判決誤載為一０九九四八〉、一０九五四號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人于維雄意圖營利於民國九十六年十二月十四日下午，在台北縣鶯歌鎮（已改制為新北市鶯歌區○○○路一三七巷二十五弄九號四樓以新台幣（下同）五百元之價格販賣第二級毒品安非他命予黃美珍施用；於九十七年四月五日下午三時許，在其表兄王明遠位於桃園縣楊梅鎮（已改制為楊梅市○○○街一三一號住處，以所取得同等價額一萬二千元價格之安非他命轉讓予王明遠，得款一萬二千元。又認上訴人王明遠意圖營利，於九十七年二月三日在桃園縣龍潭鄉○○路二三六號春源鋼鐵工廠外，販賣二千元之安非他命予阿怒松（係泰國人）之犯行均罪證明確。因而撤銷第一審所為科刑判決，改判論于維雄以販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年二月、一年，並為相關從刑之宣告，併就主刑部分定應執行有期徒刑七年十月；論王明遠以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人于維雄、王明遠（下稱上訴人等二人）否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。于維雄上訴意旨略以：㈠、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據以資補強，原判決在無任何補強證據下，僅憑施用毒品者王明遠、黃美珍之指證即據以論處其罪刑，採證違背證據法
則。㈡、證人黃美珍於偵查及審判時前後供述矛盾不一，無從判斷其於警詢中之供述有何特別可信之情況存在，原判決認黃美珍警詢中之供述有證據能力，亦違背證據法則云云。王明遠上訴意旨略以：㈠、其並未於九十七年二月三日在春源鋼鐵工廠外與阿怒松見面，自無從交付毒品予阿怒松，當日係阿怒松透過泰籍人士「抓來」攜帶五千元到桃園縣楊梅鎮埔心一位朋友李莉莉家中，償還所積欠之款項，有「抓來」及李莉莉、白玉珍在場可證，上開證據因其拙於訴訟技巧，漏未主張，以致原審法院無及斟酌，原判決僅憑不真實及尚欠明確之證據，據以論罪科刑，採證違背證據法則。㈡、警方於其住處搜索時固扣得中型分裝袋十只、小型分裝袋一個、行動電話一支，惟並未扣得相關之毒品，如何能證明阿怒松所取得者係安非他命？乃原審僅憑其忽而承認忽而否認，前後不一之自白及證人先後歧異之證述，據為論罪之基礎，認定事實顯然違背證據法則。㈢、阿怒松於警詢及偵查中之供詞係審判外之陳述，當時並未賦予上訴人對質詰問之機會，依司法院釋字第五八二號解釋，阿怒松於警詢及偵訊中之供述自無證據能力，不得作為本案斷罪之證據，至上訴人與他人之通聯紀錄（應係通訊監察譯文之誤）亦乏證明力，不足以證明上訴人有販毒之憑證，原判決採為認定犯罪事實之證據，亦違證據法則。㈣、原審並未說明上訴人以多少金額購入毒品，量差或價差之利潤若干，顯有認定事實不憑證據之違法。㈤、原判決於理由參、其他補充說明欄內謂：「本案起訴意旨王明遠部分係起訴：王明遠自九十六年十二月間某日起，在桃園龍潭鄉一帶泰國勞工廠房及泰國雜貨店等地，以每包五百元至二千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予綽號阿怒松之泰國勞工。揆其起訴意旨，似起訴王明遠不僅一次販賣予阿怒松之犯行」，惟起訴時、地、次數不明確，而刑法已廢止連續犯，改採一罪一罰之刑事制度，是除第一審判決認王明遠於九十七年二月二日之販賣犯行以外部分，恐有漏未判決，惟既未經第一審判決，亦無從為二審之審酌云云，恐非妥適等語。惟按：㈠、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，且所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決認定于維雄販賣毒品予黃美珍得款五百元之事實，係綜合于維雄供稱：黃美珍至其住處用餐時曾索取安非他命等部分供詞（見一審卷第一九一頁）、證人黃美珍於警詢及第一審偵、審中之證言（指證向于維雄購買毒品之經過）；而黃美珍於九十七年五月二十二日為警拘提到案
後採集之尿液送驗結果，猶呈安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（見一審卷第二一九頁），及于維雄於九十六年十二月十四日下午六時五十四分與黃美珍間之通訊監察譯文（見聲監字第一二七號卷第六十九頁），復參以于維雄於同日六時五十分與另一不詳女子通話時稱：「于維雄：有人問到紅螞蟻嗎？女：什麼紅螞蟻？不知道。于維雄：等一下用拳頭打你喔，人家在用新詞的時候你也不知道，紅螞蟻啊！女：不知道。于維雄：紅的！有人問你嗎？女：有！」同日下七時十一分許與另一不詳男子通話稱：「于維雄：在哪裡？男：在夜市附近。于維雄：有人要紅的嗎？男：現在還沒有人打來問。于維雄：你先試一下，今天剛去拿來。」等訴訟資料（見聲監字第一二七號卷第七十、七十二頁），敘明販賣毒品罪刑非輕，於毒品交易市場，多以暗語為之，如稱毒品為「男的」、「硬的」、「衣」、「褲」、「一尺」、「一套」等不一而足，只須買賣雙方互相得悉，既可達成交易，又可避免查緝。本件買賣雙方於交易時均以「紅的」，甚更或新創「紅螞蟻」為暗語為之，則于維雄與黃美珍於電話中所提及「紅酒」或「紅紅的」等暗語，當同係指毒品安非他命等情，憑以認定于維雄有販賣安非他命予黃美珍之犯行。俱憑卷證資料逐一剖析，所為論斷並無違背經驗或論理等證據法則，亦非別無其他補強證據，而單憑證人黃美珍之指證，為論罪之唯一依據，于維雄未依卷存之證據資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。㈡、原判決依證人王明遠先後於警詢及偵查中證稱：曾多次以電話與于維雄聯絡拿取安非他命，于維雄亦供承：曾多次拿安非他命給表弟王明遠等語，及其二人於九十七年四月五日先後二次以電話聯絡之通訊監察譯文等證據資料（見原判決第十、十一頁），憑以認定于維雄於九十七年四月五日下午有轉讓安非他命予王明遠等情，核無于維雄所指，單憑王明遠之證詞即予論罪之情事，此部分指摘亦非第三審上訴之合法理由。㈢、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決於證據能力欄內敘明：證人黃美珍於警詢之供述雖係審判外之陳述，其事後經第一審法院傳訊到庭接受于維雄及其辯護人詰問，所證與警詢不符部分，審酌其警詢筆錄製作時間距案發時間較近，記憶應較為清晰，且無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護，堪認其警詢所為之陳述具有可信性之特別情況，復為證明毒品交易犯罪事實之必要證據，自有證據能力；另以參酌上開通訊監察譯文、于維雄之供述等訴訟資料綜合判斷，採為認定于維雄販賣毒品之部分證據，所為有關證據能力之說明於法並無不合，採證認事亦無違背證
據法則，不容任意指為違法。㈣、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決依證人阿怒松於警詢及第一審偵、審中之證言（證述向王明遠購買安非他命之經過）、王明遠於警詢之部分自白（坦承曾有泰籍男子以電話與其聯絡購買安非他命等情），並參酌王明遠於九十七年二月二日晚上十時五十三分、同年月三日上午九時四十三分及十時十二分與證人阿怒松間之通訊監察譯文等訴訟資料，憑以認定王明遠前揭販賣安非他命予阿怒松等事實，所為採證認事職權之行使並無違背證據法則，不容任意指為違法。又本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責。王明遠於上訴第三審時始主張其未與阿怒松見面等情，有「抓來」及李莉莉、白玉珍可證云云，尤非第三審上訴之適法理由。㈤、販賣毒品罪之成立，並不以查扣得毒品為必要之證明方法，原判決綜合上開卷證資料，憑以認定王明遠有本件販賣毒品之事證，並無王明遠所指採證違背證據法則之違背法令。又如上所述，證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應依據證據法則予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決於理由欄內已敘明證人阿怒松事後於第一審另證稱並未拿到毒品云云，核與卷存證據不合，不得採為王明遠有利之認定（見原判決第十六頁第八列），又以王明遠於警詢及偵查中均未主張係與阿怒松合資購買，而證人阿怒松亦未曾證稱係合資購買，因認王明遠事後所辯係合資購買云云，與事實不符，均依卷內訴訟資料逐一指駁，王明遠就原審採證認事職權之適法行使再為事實上之爭執，任意指摘原審採證違背證據法則，殊非第三審上訴之合法理由。㈥、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據資格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。是得為證據之被告以外之人於警詢或偵查中之陳述，因其陳述未經被告詰問對質，係屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而詰問對質權之欠缺，非不得於審判中由被告或其辯護人行使資以補正。原判決於證據能力欄內已敘明證人阿怒松於警詢中之供述與審判中不符，惟其警詢中之供述具較可信之特別情況，且為認定王明遠是否販賣毒品所必要；就其於偵查中之供述亦敘明並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，均有證據能力，因而援為認定王明遠犯罪事實之證據，所為審認與說明與法俱無不合。再者，證據證明力之判斷係事實審法院之職權，苟其判斷無悖經驗或論理法則，即不容任意指為違法，而據為第三審上訴之
合法理由。㈦、原判決已於理由內敘明：販賣毒品罪責非輕，如非有利可圖，何人干冒重責為之，王明遠復自承其為阿怒松代買毒品安非他命，於代買過程留下少許供己施用，則所留取部分，亦屬利得等情，憑以說明王明遠有營利意圖（見原判決第十六頁倒數第三列起）。王明遠就此再為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。㈧、刑事被告之上訴，係為自己利益而循求救濟之程序，是被告之上訴，以受有不利益之判決，求為有利於己之判決，始得為之。原判決於其他補充說明欄（見原判決第十八頁），僅係附帶說明有關未經第一審審判部分，不在第二審之審判範圍等旨，既未對王明遠為不利之判決，依上開說明，王明遠就此所為之指摘，亦不得據以提起第三審上訴。經核上訴意旨均係仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使及不影響於判決本旨之事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等二人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十 日
Q