最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六一八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 石熙玫
選任辯護人 劉興文律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九
十八年度上訴字第五一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署九十七年度偵字第五０七０、五一七三、七一０四號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第二級毒品（三罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告石熙玫（下稱為「被告」）販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處被告共同犯販賣第二級毒品二罪罪刑（各處有期徒刑三年七月、三年八月，並分別為相關從刑之宣告），又共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑二年，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於被告販賣第二級毒品（三罪）部分並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：毒品危害防制條例第四條、第十七條等修正條文，雖經總統於民國九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141 號令公布，然無論自法制作業實務之文義解釋、立法者之本意、保障人民權利及法安定性等節觀之，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例部分條文應依該條例第三十六條規定，自修正公布後六個月（即九十八年十一月二十日）施行。原判決認九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，應自公布之日起第三日（即九十八年五月二十二日）起施行，並適用該條例第十七條第二項規定，為被告減輕其刑之依據，有適用法則不當之違背法令等語。被告之上訴意旨略稱：㈠原判決未審酌被告供出提供毒品之人為吳丁旭而破案等情，是否符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，有判決不適用法則之違背法令。㈡
原判決以被告所使用之0000000000號行動電話未扣案，且無證據證明該行動電話為被告或吳丁旭所有，故不宣告沒收。但該行動電話門號之所有權究係誰屬，非不得向電信公司查詢；原審就此未為調查，有應調查之證據未調查之違誤等語。惟查：原判決依憑被告之部分供述，證人黎宗良（被告之前配偶）之證詞，卷附通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書及扣案之第二級毒品甲基安非他命九小包、電子磅秤一台、夾鏈袋一包等各項證據資料，於理由欄詳敘認定被告為圖營利，有原判決事實欄二之㈠所載，於九十七年六月十八日下午七時十二分許，以新台幣（下同）二千元之價格販賣甲基安非他命予「阿猴」及二之㈡所載，於同日下午十時五十三分許，以一萬三千元之價格販賣甲基安非他命予不詳姓名之成年男子暨二之㈢所載，於同年月十九日下午二時許，以一萬二千元之價格販賣甲基安非他命予不詳姓名之成年男子未遂等犯行之理由（見原判決理由欄貳之二㈠㈢）；並敘明被告所使用之0000000000號行動電話不為沒收諭知之論斷理由（見原判決理由欄肆之一㈣⒍）。經核原判決關於被告販賣第二級毒品（三罪）部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。而被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決就被告販賣第二級毒品犯罪所使用之行動電話及其門號未諭知沒收，於被告乃屬有利，被告之上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，係以對被告自己不利之事項為上訴第三審之理由，自非適法。又原判決於理由欄說明：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文於九十八年五月二十日修正公布，並自同年月二十二日起施行；經綜其全部罪刑比較結果，認應適用修正後之毒品危害防制條例對被告較為有利。因論被告以修正後之毒品危害防制條例第四條第二項之罪（事實欄二之㈠㈡部分）及第四條第二項、第六項之罪（事實欄二之㈢部分），且依該條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決理由欄叁之一）。所持立論固與檢察官之上訴意旨相左，且未盡洽；然本件經原審裁判並將卷宗送交本院受理後，上開修正條文已發生效力，縱經上訴，依法仍應為相同之判決。檢察官上訴意旨所為之指摘，於判決結果並無影響，自不能認係適法之上訴第三審理由。另被告行為時之毒品危害防制條例第十七條規定，犯該條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑。至被告行為後，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第
四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦以「被告供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯」為減輕或免除其刑之要件。依原判決確認之事實，吳丁旭與被告係原判決事實欄二之㈠㈡㈢所載之販賣第二級毒品等犯行之共同正犯；且依卷內資料，被告雖於警詢及檢察官訊問時供稱：伊係負責幫吳丁旭交付甲基安非他命給購買者等語（見警卷一第一八頁、第五０七０號偵查卷第七頁），然並無因而查獲吳丁旭之資料可參。原判決未援引修正前、後之相關規定減輕被告之刑，並無判決不適用法則之違誤。被告之上訴意旨㈠及檢察官、被告之其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於被告販賣第二級毒品（三罪）部分有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官、被告對於原判決關於被告販賣第二級毒品（三罪）部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
二、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。檢察官及被告不服原判決，分別於九十八年十一月十九日、同年月二十日提起第三審上訴，其等之上訴狀均未聲明僅對原判決關於被告販賣第二級毒品（三罪）部分提起上訴，應視為對被告施用第二級毒品部分亦提起上訴。查被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（即原判決事實欄一部分），經原判決維持第一審論處被告違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑三月，並為相關從刑之宣告）之科刑判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。核該部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官、被告竟復對於原判決關於被告施用第二級毒品部分提起上訴，顯均為法所不許，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 六 日
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