最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六一六號
上 訴 人 吳 鈺 鈴
選任辯護人 熊 治 璿律師
上 訴 人 陳 文 吉
謝郭秀英
上 列一 人
選任辯護人 黃 福 雄律師
上 訴 人 蔡 學 輝 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣屏東市○○路150巷10
號
居高雄市○○區○○路38號34樓
選任辯護人 張 權律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十八年十二月二日第二審判決（九十七年度金上訴
字第二一三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年
度偵字第一四八四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝郭秀英、蔡學輝違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款規定部分及吳鈺鈴、陳文吉部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審關於上訴人謝郭秀英、蔡學輝（二人另被訴違反證券交易法之內線交易部分，經原審判決無罪確定）科刑部分及上訴人吳鈺鈴、陳文吉之判決（上訴人等均判處共同違反對於證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高證券商營業處所某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售有價證券時，使約定人同時為購買之相對行為之規定《即違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款規定》罪刑，謝郭秀英處有期徒刑參年陸月，蔡學輝、吳鈺鈴各處有期徒刑參年貳月，陳文吉處有期徒刑參年拾月），駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述及於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其關於證據能力之認定不同，而上開第一百
五十九條之二規定所謂之「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決理由欄說明：「共同被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉、吳鈺鈴等人先前以被告（犯罪嫌疑人）之身分，在調查站（指法務部調查局南投縣調查站）司法警察詢問時、檢察官偵查中所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，自得採為證據」（原判決正本第十至十一頁），因而採為其他被告之證據。惟原判決上開理由說明，就上訴人等於法務部調查局南投縣調查站及偵查中與審判中不符之供述如何具有證據能力，未分別審酌說明，且以如有不符時，其等「先前」之供述「距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係」即認具有較可信之特別情況，依上開說明，難謂適法。（二）行為後法律有變更者，始有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本件上訴人等行為後，證券交易法第一百五十五條第一項雖於民國九十五年一月十一日作部分修正，惟僅係在原先規定之六款違法行為中，增訂第五款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第五款移置第六款，第六款則移置為第七款。至於修正後之第三款、第七款，與修正前之第三款、第六款之內容，則並未作任何修正。原判決認定上訴人等所為係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第六款規定；倘若無訛，則證券交易法第一百五十五條第一項於九十五年一月十一日修正時，雖增訂第五款規定，但其中第三款、第六款既未有任何修正，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同條第一項第
三款、第七款始為適法，乃原判決於理由欄竟謂：「修正後第五款之犯罪態樣，既係被告等人行為當時所未規定，比較新舊法之結果，自以被告行為當時之法律較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前證券交易法第一百五十五條之規定。公訴人逕引用修正後之證券交易法而適用，容有誤會」（原判決正本第三十五頁），自有適用法則不當之違法。（三）證券交易法於九十三年四月二十八日修正公布之第一百七十一條第六項增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，該條修訂之立法理由指出：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準」，即明示計算犯罪所得之時點應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，乃原判決於理由欄以：「被告等人（指上訴人等，下同）以相對交易之方式炒作協禧公司股票（指協禧電機股份有限公司股票，下稱協禧公司股票）之時間為九十四年六月二日至九十四年六月九日間。而依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心九十六年四月二日函附之交易分析意見書及成交資料顯示，協禧公司股票之收盤交易價格，於九十四年六月一日為十六元（新台幣，下同）；九十四年六月六日為十六．五五元；九十四年六月七日為十六．四元，九十四年六月九日為十六．六元。換言之，協禧公司之股價於被告等人前開炒作期間之交易價格，固稍有上揚情形，但於偵查中，檢察官曾委託櫃買中心對協禧公司股票於九十四年一月一日至九十四年九月三十日期間之交易情況進行查核，而依前開函附之交易分析意見書結論亦顯示：協禧公司股票在查核期間，股價由十四．一０元下跌至十二．九元等情，且據證人即被告陳文吉於偵查中結證稱：『本來說要買八千張，後來買到二千四百張，就發現不對勁，就不玩了，後來賣掉大概賠了一千萬元，後來以十五、十六元賣出，實際賠應該只有一百萬元，實際都被他們（指香港阜豐集團，下稱阜豐公司）扣光了』等語。則被告等人以相對交易方式炒作協禧公司之股票，固曾一度生拉抬股票之效果，但……被告等人炒作協禧公司股票之結果，就股價變動部分，應未獲得實際之利益」（原判決正本第三十三頁）。即原判決係以上訴人等嗣後出售協禧公司股票而有虧損，資以認定其等未獲有實際利益，而非以犯罪行為既遂或結果發生時，為計算犯罪所得之時點，自有違誤。（四）違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五、六款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰，此於同法第一百
七十一條規定甚明。關於同法第一百五十五條第一項第一、三至六款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其中第一、三、四、五款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而第六款之規定，則為非法操縱行為之概括類型。倘行為人係基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，自可依刑法修正前之連續犯規定論處。本件吳鈺鈴於原審辯稱其本件非法操縱協禧公司股票之行為與其非法操縱天馳科技股份有限公司（下稱天馳公司）股票（由原審法院九十七年度金上訴字第一五四三號審理）時間接近、犯罪手法相同，應有連續犯關係，本件應為不受理之判決等語。原判決於理由欄以：「原審（指第一審）九十六年度金重訴字第二七九０號違反證券交易法案件（經原審法院九十七年度金上訴字第一六五九號案件，以與吳鈺鈴非法操縱天馳公司股票，有連續犯關係，判決不受理確定），被告吳鈺鈴等人炒作堃昶股份有限公司（以下簡稱堃昶公司）股票之時間，分為兩階段，分別為九十四年四月二十日至五月四日，及九十四年十月間，與本案炒作股票之時間並不相同。且堃昶公司與本案之協禧公司，係毫無淵源及關係之不同公司。再參酌堃昶公司部分，係因為當時需辦理轉換公司債，始由承銷商華南證券營業員黃啟洲居中牽線；與本件被告吳鈺鈴係透過俞宗碧主動散布阜豐公司可以幫忙拉抬公司股價之方式不同。況且，阜豐公司在決定與上市櫃公司合作拉抬公司股價前，必需經過相當時間之評估，而每家公司體質不同，則阜豐公司對於堃昶公司或協禧公司為評估後，決定合作共同拉抬股票，應認均屬各別起意之犯行，難認有何概括犯意可言，自無連續犯之裁判上一罪之關係」（原判決正本第三十一至三十二頁）。然依卷內資料，吳鈺鈴先後被訴以阜豐公司名義與天馳公司、協禧公司、堃昶公司負責人等人簽約（天馳公司股票案起訴、繫屬第一審法院在先），均以相對買賣方式於九十四年四月至十月間非法操縱各該公司之股票等情。倘若無訛，則吳鈺鈴在同一期間內先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別與各該公司人員間有該當證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第六款所示之非法操縱行為，其所為是否有刑法修正前連續犯之適用，本件應否為其非法操縱天馳公司股票起訴效力所及？原判決未深入究明，遽行判決，尚有違誤。綜上，應認原判決關於謝郭秀英、蔡學輝違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款規定部分及吳鈺鈴、陳文吉部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 七 日
V
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