最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一五七八號
上 訴 人 蔡淇昌
選任辯護人 李文禎律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年一月十一日第二審判決（九十九年度上
訴字第一六八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八
年度偵字第三八○四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡淇昌明知海洛因及甲基安非他命分別係依法不得持有、轉讓、販賣之第一級毒品及第二級毒品，仍基於牟利販賣海洛因及甲基安非他命，以及轉讓海洛因之犯意，於民國九十八年十一月十日至同年十二月二十日間，或以新台幣（下同）一千元、三千元、一萬一千五百元、一萬二千元不等之價格，販賣海洛因予陳榮泰（三次）、林溪泉（三次）、饒育宗（二次）；或以七千元之價格，販賣甲基安非他命予林溪泉（一次）；另轉讓海洛因予陳榮泰（一次）之犯行（詳原判決事實欄一、⑴至⑽及其附表一所示），均已明確，因而撤銷第一審之科刑判決，就販賣海洛因部分適用刑法第五十九條，就轉讓海洛因部分適用毒品危害防制條例第十七條第二項，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品（均累犯，共八罪）、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品（均累犯，各一罪）罪刑（各罪所處有期徒刑詳原判決附表一，應執行有期徒刑二十年），及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、陳榮泰、林溪泉、饒育宗之警詢陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。㈡、販賣、轉讓海洛因予陳榮泰部分：⑴、原判決認上訴人於九十八年十一月十二日二十三時三十分販賣海洛因予陳榮泰。惟陳榮泰於警詢所述其購毒對象「大胖」之身高、外表、膚色、刺青等特徵，均與上訴人不合。若上訴人確有販賣，於經驗、論理上，不應一概不符。且由陳榮泰於審理中證述上訴人並非「大胖」乙節，
亦可見其陳述反覆；其於警詢時雖無外力干擾，然製作筆錄之背景、原因、過程，是否違反刑事訴訟法相關規定？能否具體證明所述無訛？陳榮泰於檢察官訊問時雖曾指認上訴人，然亦僅係照片之指認，尚有瑕疵。至於監聽譯文內容，則無隻字片語涉及毒品交易。原判決關於此部分顯有不依證據認定事實之違法。⑵、原判決認上訴人於九十八年十一月十二日上午十一時及同日晚間十一時三十分在同一處所，先後轉讓、販賣海洛因予陳榮泰各一次。然上訴人於該日未離開該處，而陳榮泰前往上址幫上訴人刺青，上訴人請其施用海洛因。何以採警詢筆錄而不採審理中之證述？監聽譯文亦不能證明有交易之事實。原判決有調查未盡之違法。⑶、上訴人之電話迄九十九（八）年十二月十八日仍遭監聽，上訴人如於該日與陳榮泰聯絡販毒，何以無監聽紀錄？原判決認上訴人於該日在「新五福遊藝場」交易，惟上訴人已聲請勘驗該場所之監視錄影帶。又陳榮泰獲案後之尿水，雖經檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命之反應。惟陳榮泰僅陳稱海洛因係向上訴人購買等語，足見其另有海洛因及甲基安非他命之來源。原審就其甲基安非他命之來源疏未調查，此部分之相關證據，尚有合理之可疑；原判決僅依陳榮泰之有瑕疵之警詢筆錄為唯一之論據，亦有違證據法則。⑷、陳榮泰就實際情形有所隱瞞，如未透露其幫上訴人刺青，如何與上訴人認識亦未交代，影響其陳述之證明力。⑸、原判決就上訴人所犯轉讓海洛因予陳榮泰部分，雖於判決理由敘明應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等語，然判決主文卻未記載減輕之意旨，有判決主文與理由矛盾之違法。㈢、林溪泉於九十八年十二月二十日警詢時表示已於一個月戒除毒品；卻又稱：九十八年十二月十五、六日向上訴人購買海洛因云云。所述矛盾、牴觸，似有隱情，難予確信；且其用途為何、毒品流落何處未見交代。又依監聽譯文內容，不難窺知上訴人係與林溪泉合資向「寶釧」、「許仔」購買。原審未予釐清，逕偏採為有罪之認定，亦有不依證據認定事實之違法。又原判決認上訴人於九十八年十二月十五日十五時許販賣海洛因予林溪泉。惟其時尚在監聽期限，上訴人何以一反常態，未以電話聯繫？原審未究明犯罪之方法，逕認上訴人使用「不詳之電話」與林溪泉聯繫，亦有調查職責未盡之違法。㈣、饒育宗於警詢時稱：伊因朋友需要，請被告（上訴人）幫忙處理一下，請被告幫伊朋友拿一級毒品等語；依監聽譯文亦可見係饒育宗之朋友要「一張」，遂託請上訴人幫忙調毒品。原審未究明饒育宗之真意，率為不利上訴人之認定，亦有未盡調查能事之違法。又依監聽譯文，可知0000000000號電話，係饒育宗向他人搶得後持向上訴人抵押借錢。饒育宗隱瞞上情，上訴人合理懷疑饒育宗為己卸責，違背自己意識做不實筆錄。原審未加調查，亦有應調查
之證據未予調查之違法等語。
惟查：㈠、有關陳榮泰之警詢陳述，原判決除敘明與其於第一審及原審所述有如何不符之情形外，並謂：「就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾，以警詢過程而言，亦已予證人（陳榮泰）自然、完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，訊畢亦經證人閱覽後簽名、捺印，表示內容無訛。況證人陳榮泰於偵查中亦已證稱：我跟人家買毒品，叫他送八分之一錢未稀釋的海洛因到長欣卡拉OK給我，這一包也是跟大胖子買的，並由警方提示之數張照片中指認編號５號之人（即本案被告）即大胖仔（……），參以其警詢之供證內容與上開得作為證據之……偵查中供證並無二致（……），堪認證人警詢之陳述係出於任意性，況證人陳榮泰所證被告是否涉嫌販賣第一級毒品海洛因，確為證明被告犯罪事實存在所必要。而原審（第一審）及本院（原審）審理時亦已傳喚證人陳榮泰到庭作證，接受被告方面之詰問，……，已賦予被告對於證人對質詰問之機會，……，證人陳榮泰於審判外之警詢中所為供證既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，對被告之對質詰問權已有保障。綜合上揭情狀，證人陳榮泰於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要」等語，進而認為合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力（見原判決第五頁第九行以下）。就陳榮泰之警詢陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之要件，已詳予說明，核無違誤，上訴意旨指摘無證據能力，即非適法之上訴第三審之理由。至於林溪泉、饒育宗之警詢陳述，原判決認與其後於偵、審中之證述並無二致，認無例外使之有證據能力之必要（見原判決第六頁⑵），實際上亦未以之為論罪之基礎。上訴意旨關於此部分之指摘應有誤會。㈡、原判決係以上訴人於第一審法院為羈押前之訊問時自白販賣海洛因予饒育宗，且不否認有於原判決認定之時間、地點交付海洛因、甲基安非他命予林溪泉之事實，除併依憑上訴人獲案時扣得之海洛因十包、甲基安非他命一包、電子磅秤、夾鍊袋、行動電話機、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（前述海洛因十包之鑑定）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書（前述甲基安非他命之鑑定）外，就⑴、販賣海洛因予陳榮泰部分，另依憑陳榮泰於警詢及偵查中之指證、電話監聽譯文及電話申用人查詢資料、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、同醫院濫用藥物尿液檢驗報告（以上鑑定書、檢驗報告，各係陳榮泰獲案當日持有之粉末及採集尿水之鑑驗結果）；⑵、販賣海洛因及甲基安非他命予林溪泉部分，另依憑林溪泉於偵、審中之各次證述、電話監聽譯文電話申用人查詢資料；⑶、販賣海洛因予饒育宗部分，另依憑饒育宗於偵
、審中之證述、電話監聽譯文，以及凱旋醫院之濫用藥物尿液檢驗報告（即饒育宗獲案當日尿水檢驗結果）等證據，認定上訴人有販賣海洛因予陳榮泰、林溪泉、饒育宗，另販賣甲基安非他命予林溪泉之犯行。並敘明：⑴、陳榮泰與上訴人熟識不致為錯誤之指認，其於警詢所述「大胖」即係上訴人；其後於審判中之證述，何以不足採信之理由；⑵、陳榮泰就上訴人身上刺青之位置，縱因記憶或一時口誤，而與事實有所出入，惟不影響事實認定；⑶、九十八年十二月十五日及同年月十八日之交易（即原判決附表一編號７、８），何以無電話監聽紀錄或不影響事實認定之原因；⑷、電話監聽譯文內容，如何即係海洛因或甲基安非他命之交易等情。經核並無上訴意旨指摘之採證違反證據法則、調查職責未盡或判決理由不備之違法情形。上訴意旨置原判決已論斷、說明之事項於不顧，徒以自己之說詞，再為爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，如待證事實已臻明確，事實審法院未另為無益之調查，要屬調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查有間。查陳榮泰於九十八年十二月十八日，在鳳山市○○○路之新五福遊藝場，以一千元之代價，向人上訴人購買海洛因之事實（即原判決附表一編號８），不僅經陳榮泰於警詢及偵查中指證明確（見他字第六二○三號卷第十三、四一頁），並稱其於九十八年十二月十九日上午十時許獲案後扣得之海洛因係向上訴人購買等語（同上卷第十三頁）。而前開扣案之白色粉末經鑑定結果確係海洛因；陳榮泰獲案後之尿水呈嗎啡之陽性反應，亦有前述鑑驗資料可按（見偵字第三八○四六號卷第五九、六二頁）。足見陳榮泰所述可以採信。又陳榮泰證稱：我都撥打上訴人使用之0000000000號電話聯絡買毒品，沒有用其他電話（見他字卷第四一頁）。比對上訴人使用之0000000000號及0000000000號電話監聽譯文，確僅有陳榮泰撥打前者，而無撥打後者電話之紀錄（見他字卷第一四二頁以下）。而0000000000號電話之監聽期間僅到九十八年十二月八日上午十時，亦有通訊監察書可按（見警聲搜字第一九○一號卷第一二○頁）。則九十八年十二月十八日上午十時之後之毒品交易無電話監聽或通聯紀錄，即屬當然而無違常情。亦即電話監聽紀錄之有無，於此部分犯罪事實之認定已無影響。原判決敘明上情，並認此部分之事證明確，經核尚無採證違法情形。原審未據上訴人之聲請調查新五福遊藝場監視錄影帶，亦與應調查之證據未予調查之違法情形有別。其次，林溪泉於九十八年十二月二十日獲案當日之警詢時固稱：於近一個月前已戒除，沒有在吸云云（見他字卷第八九頁）。核與其獲案後尿水檢驗結果呈嗎啡及甲基安非
他命之陽性反應之事實不符（見偵字第三八○四六號卷第六四、六七頁）。然施用毒品者就不利於己之事項，為避重就輕之陳述，並非罕見。林溪泉其後且已坦承：「那時警察在問，我是最後一次施用，有一段時間我沒有施打，後來又有再施打，我就去找被告（上訴人）買毒品」等語（見第一審卷第四二頁）。足見林溪泉確有購買海洛因及甲基安非他命供己施用之動機；且上訴人並不否認有交付海洛因及甲基安非他命予林溪泉之事實，僅稱係合資購買云云。則原審併審酌上訴人與林溪泉間之電話監聽譯文及林溪泉之指證，認上訴人販賣海洛因及甲基安非他命予林溪泉之事證明確，並敘明監聽譯文內容何以即係上開毒品之交易，且非雙方合資購買之理由，核無調查職責未盡或採證違法情形。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，乃減其法定刑，與法律規定應減其宣告刑者有別。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一；並就其最高度及最低度同加減之，刑法第六十六條、第六十七條，定有明文。且所謂「減輕其刑至二分之一」，其應減若干，裁判時可自由裁量。原判決認上訴人轉讓海洛因予陳榮泰，並於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，並無違誤。且轉讓第一級毒品有關有期徒刑部分之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑（見毒品危害防制條例第八條第一項），原判決審酌上訴人轉讓海洛因，易助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，併犯罪動機、目的、手段、所生危害及其品行、智識程度等一切情狀，而量處有期徒刑一年一月，核無違法或濫用裁量權情形，其未於判決主文諭知減刑之意旨，亦無判決與主文矛盾之違法情形。其餘上訴意旨亦係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，或僅為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不合。依上說明，上訴人之上訴難認符合首揭之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 六 日
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