最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一五一六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何振華
選任辯護人 鞠金蕾律師
被 告 藍森岳
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國一００年一月六日第二審判決（九十九
年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十八年度偵字第四０五五、二六二八九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠何振華部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告何振華部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣第一級毒品九罪罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對何振華否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其所為判斷，無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法；又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑何振華之部分自白，證人何祥照、黃建成、陳學亮、黃有為、陳建銘、許資文等人之證詞，通訊監察譯文等證據調查之結果，綜合研判，認定何振華確有與共同正犯何祥照（已判決確定）自民國九十四年四月四日至十七日間，先後在台中市區，以新台幣五百元（下同）或一千元之價格，各販賣第一級毒品海洛因一包予黃建成等人共九次犯行（販賣對象、時間、地點，毒品數量、價格詳如原判決附表），非僅憑何祥照之指證為論罪之唯一證據；並敘明證人何祥照及黃建成等人就買賣毒品過程之描述雖略有出入，無非因交易頻繁、時間久遠，記憶不清所
致，然其等證述買賣海洛因之基本事實既屬一致，則原審參酌上開通訊監察譯文等證據資料，認其等部分證言為可信，加以採納，其餘證詞為不實，予以摒棄，要屬其採證認事職權之合法行使，自不得指為違法。又原判決已說明黃建成等人於偵查中所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且無顯不可信之情況，認有證據能力，亦無不合。矧本件事證明確，何振華及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，亦均答稱「沒有」，則原審未再就何祥照有無住院情形及監聽聲紋資料，為無益之調查，仍無調查未盡之違法。檢察官及何振華上訴意旨（檢察官上訴駁回理由詳下述），未具體指摘原判決究竟如何違背法令，徒執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。㈡藍森岳部分：本件原判決撤銷第一審關於被告藍森岳部分之不當判決，改判諭知其無罪。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無從形成藍森岳有罪判決之心證理由，從形式上觀察，亦無違背法令之情形存在。公訴意旨以藍森岳與何振華、何祥照共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人何祥照曾指述伊販賣之毒品及行動電話均係藍森岳所提供者為其論據。惟何祥照前於偵查中供稱：藍森岳提供毒品給伊及何振華，本來是伊自己在賣，後來何振華要求參與販賣……本錢交給藍森岳，何振華再稀釋分裝後再販賣，從中賺取差價；後於第一審供謂：真正販賣毒品的人是「藍森嶽」，伊跟何振華都是幫「藍森嶽」販賣毒品等語；嗣於原審審理時則證述：毒品是伊向藍森岳買來的……與何振華販賣……有時他（何振華）聽電話，有時伊聽電話，伊叫何振華交付毒品給購毒者……當初在看守所時聽同學說幫助販賣刑期較短，所以才說是幫他（即藍森岳）賣的；伊用以販毒之行動電話0000000000號（申請名義人為林瓊麗）係向友人蘇銘焉借得等情（原審卷第二一０、二一一頁），前後說詞不一，顯有瑕疵可指。而證人何振華亦證謂：伊自八十七年後即未與藍森岳見面或聯絡，上一次檢察官開庭才又看到他等語（第一審卷一第九三頁）；且證人黃建成等人亦均稱未見過藍森岳云云，稽諸卷附之通訊監察譯文亦無藍森岳與何祥照等人之通聯紀錄。果爾，何祥照、何振華向藍森岳販入毒品後，自行售賣予黃建成等人，藍森岳縱涉有販賣毒品罪嫌（藍森岳另案販賣毒品罪業經本院九十九年度台上字第三一七二號判決確定），但就本件何祥照、何振華販賣第一級毒品予黃建成等人部分，顯無犯意之聯絡及行為分擔，自不能僅憑何祥照片面之指證即遽入以罪。茲檢察官所提出之證據，既不足為藍森岳有罪之積極證明，其指出之證明方法，復無從說服法院以形成藍森
岳有罪之確信，原判決基於無罪推定之原則，因而諭知藍森岳無罪，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，仍不得指為違法。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證認事職權之行使，任憑己見，就同一證據資料為相異之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 一 日
Ｅ