最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一四五四號
上 訴 人 柯建煌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年一月五日第二審判決（九十九年度上訴
字第一九八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年
度偵字第九五五四號、九十八年度偵緝字第六０三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯建煌上訴意旨略稱：（一）、其未於民國九十七年十二月十六日晚上十時二十七分許，在彰化市○○路永和豆漿店前，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪建森，亦未向其收取新台幣（下同）五百元，當時是洪建森開車與其女友葉育如同來，葉女可以證明此事，詎其向原審聲請傳喚葉育如，原審未予傳喚，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、其僅受蘇裕祥之託打電話給林士華，請其與蘇裕祥聯絡，並未介入其二人毒品交易行為，亦未從中牟利，不構成販賣第二級毒品罪甚明，原審已傳喚林士華、蘇裕祥二人到庭證述明確，卻仍採用派生證據之通訊監察譯文內容，作為不利於上訴人之認定，顯違證據法則等語。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載意圖營利，於原判決附表（下稱附表）二、三所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪建森、蘇裕祥各一次之犯行。係以：１、附表二之犯行，毒品買者洪建森於偵查中及第一審結證屬實，又有渠以門號0000000000號行動電話與上訴人持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品交付時、地之通訊監察譯文附卷可稽。並經製作訊問筆錄之警員陳立峰、李嶽成於原審結證稱：洪建森於製作筆錄時精神狀態正常，渠等沒有恐嚇、脅迫、誘導等違反其自由意識而製作筆錄之情事。且洪建森自承其自九十七年十二月起至九十八年二月初止，均在其住處施用甲基安非他命（見九十八年度偵字第三八九一號卷第三七、四五頁背面），又其於查獲時採尿送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有彰化縣警察局刑警大隊偵二隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗
作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可佐（見原審卷第一五七、一五八頁），另洪建森施用甲基安非他命案件，業經台灣彰化地方法院以九十八年度易字第六一七號判處有期徒刑六月，易科罰金在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書各一份在卷可憑（見第一審卷第四○至五一頁），均足資為上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予洪建森之佐證，罪證已臻明確，並說明洪建森已於原審證稱：葉育如未隨同前往永和豆漿店等語，上訴人於原審對該證詞復表示無意見（見原審卷第一二五頁背面、一三○頁），故認無再傳喚葉育如作證之必要。２、附表三之犯行，業據證人蘇裕祥於偵查中及第一審結證供稱：伊向林士華購買甲基安非他命三千元，約○．八公克，電話中說「四一」即是四分之一錢之甲基安非他命，因打不通，所以請柯建煌聯絡等語（見第三九八一號偵查卷第一五至一六頁，第一審卷第二六九至二七一頁）。林士華於偵查及第一、二審審理中證稱：蘇裕祥要向柯建煌購買甲基安非他命，因柯建煌不在彰化市，所以打電話叫伊出售甲基安非他命四分之一錢，價格三千元，伊如數賣給蘇裕祥，一手交錢一手交貨，約一星期後，將三千元交給柯建煌，因為我們合夥賣毒品，把錢交給柯建煌再去調毒品等語（見偵字第三九八一號卷第一六四至一六五頁，偵緝字第六○三號卷第七三頁，第一審卷第二七二至二七五頁，第二審卷第一二七至一二九頁），並有通訊監察譯文附卷可稽，事證至明。上訴意旨所辯：僅受託打電話聯絡，未販賣毒品、未牟利云云，顯係卸責之詞，要無可採。因而就附表三部分，撤銷第一審無罪判決，依修正前毒品危害防制條例第四條第二項及刑法第二十八條共同正犯之規定，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪（原判決附表三宣告刑欄漏載共同二字，應予補充，附此說明）；就附表二部分，維持第一審之科刑判決，論處上訴人販賣第二級毒品之罪刑（均累犯，處有期徒刑八年六月、八年；與附表一所示販賣第一級毒品三罪，駁回上訴部分＜均累犯，均依刑法第五十九條規定減輕其刑＞，各處有期徒刑十七年二月、十七年、十七年；定應執行刑二十一年暨相關沒收之宣告）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者方屬之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性
，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。本件上訴人於原審聲請傳喚證人葉育如證明其無販賣甲基安非他命予洪建森之事實，惟查上訴人此部分犯行明確，已如前述，且洪建森復於原審證稱：葉育如當天晚上未隨同前往永和豆漿店等語，上訴人就此亦不爭執（見原審卷第一三○頁），故認無再傳喚之必要。原審已詳為說明其理由（見原判決第二三頁），經核於法無違，難謂有上訴意旨所指調查未盡之違法。（二）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與林士華共同意圖營利，販賣甲基安非他命予蘇裕祥之依據及理由，並敘明蘇裕祥、林士華二人另於偵查中及第一審翻異前詞，稱上訴人未共同販賣甲基安非他命予蘇裕祥，林士華亦未將收取之三千元交付上訴人云云，均為迴護之詞，無從據為有利於上訴人認定之理由（見原判決第三○頁倒數第七行以下至第三一頁第二行），難謂有違反證據法則或判決不備理由之情形。綜上所述，本件上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證、認事之職權行使，任憑己見，漫為事實上之爭執。核其指摘，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。三、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就附表一所示販賣第一級毒品部分，不服原審判決，於一○○年一月十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十八 日
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