最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一四三○號
上 訴 人 李啟榮
選任辯護人 宋皇佑律師
上 訴 人 劉芳汝
選任辯護人 林辰彥律師
上 訴 人 吳敬祖
黃俊誠
林家慶
黃祖原
共 同
選任辯護人 陳家瑤律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院九十九年十一月四
日第二審判決（九十九年度上訴字第一七一三號，起訴案號：台
灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三五三、二六三九
六、二九０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人李啟榮、劉芳汝、吳敬祖、黃俊誠、林家慶、黃祖原（下稱上訴人等六人）有其事實欄所載共同殺人之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等六人共同殺人罪（李啟榮、劉芳汝均累犯），李啟榮處有期徒刑十五年，劉芳汝處有期徒刑十七年，吳敬祖、林家慶、黃祖原各處有期徒刑十一年，黃俊誠處有期徒刑十年。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，固屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於偵查中以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，其證據能力應予排除。倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而「傳聞證人」於審判中已到庭並依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三、第一
百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，例外始得作為證據。卷查證人即被害人徐仁發之子徐駿慈雖於偵查中具結轉述被害人死前於醫院對其陳述被害之經過，但於第一審及原審審理期間，徐駿慈均未到庭以證人身分具結陳述並接受當事人之詰問，此有偵查卷、第一審卷及原審卷可考。是親身知覺、體驗之原陳述者為被害人，徐駿慈僅是轉述被害人陳述被害經過之「傳聞證人」。徐駿慈於偵查中以言詞轉述被害人被害經過之證詞為「傳聞證言」，即屬傳聞證據。此等「傳聞證言」，因被害人已死亡，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，但徐駿慈於審判中客觀上並無不能到庭陳述之情形，則其於審判中未到庭並依人證程序具結陳述並接受詰問，於偵查中轉述之「傳聞證言」即不得作為證據。乃原判決遽以「本件證人徐駿慈於偵查中具結轉述其父徐仁發於急救治療過程中，向其陳述受暴之經過，既無顯不可信之特別情形，又為證明事實所必要」等由，即認徐駿慈轉述之「傳聞證言」具有證據能力（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第二行）。核此證據能力之論斷，尚有可議，從而以之資為認定上訴人等六人犯罪之證據，採證難認無違誤。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定劉芳汝以鋁棒重擊徐仁發頭部後，吳敬祖續持鋁棒，李啟榮、黃俊誠、林家慶、黃祖原等徒手，共同接續毆擊徐仁發頭部及腳踢徐仁發數下之事實，無非以下列徐駿慈之證詞與李啟榮、吳敬祖、黃俊誠之供詞，互核相符，為其論據：⑴徐駿慈於偵查中結稱：「死者曾表示劉芳汝打死者後，在場之其他人（即李啟榮及到場圍事之五、六名年輕人），就衝上去開始打，朝其頭部攻擊，『身體也有被踢』，行兇者並一直說給他死，之後死者就昏迷了，這些都是死者送醫後九十八年七月三十日下午與三十一日跟我們說的內容」等語。⑵李啟榮於第一審供證稱：伊曾用手打徐仁發頭部，與之拉扯，吳敬祖拿到鋁棒後就開始毆打徐仁發之身體及後腦勺，「其他人也對徐仁發拳打腳踢」等語。⑶吳敬祖於偵查中結證供稱：伊曾以鋁棒毆打徐仁發，「黃俊誠、林家慶、黃祖原曾與徐仁發拉扯」；於第一審尚結稱：李啟榮曾以拳頭毆擊徐仁發頭部等語。⑷黃俊誠於第一審及原審供證稱：李啟榮曾徒手毆打徐仁發頭部等語（見原判決第十二頁倒數第三行至第十三頁第二十一行）。然徐駿慈上述⑴之證詞，因屬「傳聞證言」，採為認定上訴人等六人犯罪之證據，已有可議（詳前述理由）。再
依法務部法醫研究所解剖被害人屍體鑑驗結果，被害人僅頭部有明顯外傷，其他頸部、胸部、腹部、四肢及軀幹並無外傷或異狀等情，復有該所（98）醫剖字第0981102298號解剖書及法務部法醫研究所（98）醫鑑字第0981102420號鑑定報告書在卷足憑（見相驗卷第一六五頁至第一七四頁）。足證被害人除頭部有明顯外傷，其他頸部、胸部、腹部、四肢及軀幹並無外傷或異狀。則前述⑵至⑷之證詞，縱屬能證明吳敬祖曾拿鋁棒毆打被害人身體，另其他人亦有以「腳踢」被害人，但何以被害人頭部以外之頸部、胸部、腹部、四肢及軀幹均無外傷或異狀？又黃俊誠並未坦認其有出手毆打被害人，也未指證林家慶、黃祖原二人有出手毆打被害人；吳敬祖亦僅證稱：「黃俊誠、林家慶、黃祖原曾與徐仁發『拉扯』」，所指「拉扯」？究竟係勸架？抑或參與毆打被害人？另李啟榮所供：「其他人也對徐仁發拳打腳踢」，所稱「其他人」係指哪些人？原審未詳加究明釐清，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由欠備之違法。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之例外情形時，始賦予證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合上開例外規定之情形，而得認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程式，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何合於上開傳聞法則例外規定之具體情形，其採證始為適法，否則，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程式，係屬人證調查證據程式之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程式，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由內，並未說明共同被告審判外之陳述究竟如何符合上開傳聞法則之例外規定，徒以共同被告李啟榮、劉芳汝、吳敬祖、黃俊誠、林家慶、黃祖原等人既經第一審依法傳喚到庭，並均告以得拒絕證言之權利，於其等不拒絕後，改以證人身分依法具結，並經被告對其他共同被告交互詰問，即認上開審判外即警詢及偵查中陳述因而具有證據能力（見原判決第四頁理由甲之一），自有理由不備與適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三十 日
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