最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一四二一號
上 訴 人 朱佳成
選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師
黃炳飛律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八
年十一月三日第二審判決（九十八年度上訴字第三六三七號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一二０七九
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人朱佳成有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：伊係基於傷害之犯意，右手持美工刀刺向被害人周建智右肩，周建智轉身閃躲，右腳踩空，頸部遂不慎滑到伊手部而遭割傷，伊見狀後即放開美工刀云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：原判決未說明依何根據得僅憑周建智之受傷部位為身體要害一節，即可認定上訴人有殺人故意，對證人陳源寯證稱上訴人揮過去後馬上把美工刀放掉之有利證據，未說明不採納之理由，未調查周建智傷口形成之方向，且認定上訴人係橫向切割周建智之頸部，與陳源寯、施勇男所證之動作不符，亦未敍明上訴人何故祇揮一刀即停手及殺人之動機、目的為何，未調查上訴人有無誤想周建智要攻擊伊始隨意揮刀威嚇周建智之可能，上訴人係基於傷害犯意為之，周建智已撤回告訴，原判決竟未諭知不受理，未說明得心證之證據是否皆為供述證據，及是否適合作為證據之理由，且上訴人主張行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）民國九十八年五月十五日北總急字第0980009890號函無證據能力，原判決竟謂上訴人不爭執其證據能力，另上訴人應屬中止未遂，原判決認係障礙未遂，有理由不備、矛盾、不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明
力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，周建智、陳源寯、鄭國忠、施勇男之證言，台北榮總之診斷證明書、病歷與九十八年五月十五日北總急字第0980009890號函，照片，法務部法醫研究所鑑定書，信用卡簽帳單，及扣案美工刀等證據資料，資以認定上訴人於九十七年九月八日二十一時三十八分許，在台北市士林區○○○路七十八號「黎舍PUB 」餐廳飲酒後結帳，店員要求連同以前賒欠帳款一併結清，上訴人雖質疑金額有誤，仍以信用卡刷卡付清，離去後仍認金額過高，心生不滿，於同日二十三時許持其所有美工刀一支返回該餐廳，基於殺人故意，以美工刀朝坐在吧台之餐廳負責人周建智之頸部橫向切割一刀，致周建智頸部受有長十五公分，深約二公分切割傷，經人緊急送往台北榮總急救，始倖免於死亡等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明殺人與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，而人體頸部有頸動脈及氣管，以利刃切割他人頸部，將切斷頸動脈或氣管，使人瞬間大量失血或無法呼吸而死亡，為公眾周知之事理，上訴人質疑消費金額過高，雖勉強刷卡付款，仍極度不滿，並憤而取得銳利之美工刀返回餐廳，以美工刀橫割正向其打招呼而猝不及防之周建智頸部，深約二公分，長十五公分，及於氣管、咽喉之周圍軟組織與外頸靜脈，周建智經人緊急送醫時，已有呼吸道阻塞及休克現象，傷勢明顯有致命危險，綜合上訴人加害前後之一切情狀，顯具有殺人之認識與決意，及上訴人行兇後美工刀因故掉落地上，上訴人並遭在旁之人壓制推往牆角，並非因己意中止殺人等情，論述甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指理由不備、矛盾之違法情形。又上訴人以美工刀橫割周建智頸部之事證已臻明確，即無再調查該傷口形成之方向之必要，原審未予調查，要無違法。㈡、關於台北榮總九十八年五月十五日北總急字第0980009890號函（見一審卷第八十一頁），原判決雖誤認上訴人不爭執其證據能力，然從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，得為證據。上揭函文係台北榮總依據治療周建智所載之病歷記載，摘要答覆法院，屬從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，依前揭規定，原則上具有證據能力，原判決理由壹之三亦說明審酌證據作成之狀況，並無不可信或不適當之情
事，依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定應有證據能力之旨，故原判決上揭瑕疵於判決本旨無影響。又原判決理由壹之三未區別供述證據與非供述證據，似將非供述證據依傳聞法則判斷其證據能力，固欠允洽，然非供述證據本無傳聞法則之適用，上揭贅載於判決亦無何影響，不容據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十八 日
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