最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一三九三號
上 訴 人 宋宗儀
選任辯護人 陳煥生律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十九年十二月二十二日第二審更審判決（九十八年度重矚上更㈠
字第一九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度
偵字第四六三五、四六三六、四六三七、七０七一、七一四九、
八四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋宗儀違背職務收受賄賂二罪（即收受王榮聰賄賂新台幣三百萬元及王川銘五百萬元）部分之判決，改判論處其對於違背職務之行為，收受賄賂；又有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人，而無故不使其受追訴罪刑。固非無見。惟查：㈠一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪（本院七十一年台上字第二八三七號判例）。而貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，其所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪（本院六十九年台上字第一四一四號判例）。本件原判決認定上訴人於擔任台灣嘉義地方法院檢察署檢察官時，就所承辦之嘉義縣鹿草鄉農會第十二屆農會代表選舉賄選案件，收受王榮聰透過李清圳、黃文益所交付新台幣（下同）三百萬元之賄賂後，因而為關於：王茂雄到案後不予羈押、准許已羈押之施清田等六人具保等違背職務之行為；又同意王茂雄在鹿草鄉農會總幹事遴聘作業完成後即民國八十六年三月四日下午始到案應訊之職務上行為，認上訴人係分別成立貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之對於違背職務之行為收受賄賂及對於職務上之行為收受賄賂罪，並依想像競合犯之例，從一重論處其對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（原判決第五十一頁），然依原判決認定之事實，上訴人應係以單一之意思決定，於收受王榮聰之賄款三百萬元後，進而為上開違背職務及職務上之行為，雖同時該當於貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第三款規定之構成要件，惟該二罪所保護之法益同為國家公務執行之公正，上訴人關於此部分所為似僅侵害單一之國家法益，原判決認上訴人對於違背職務及職務上之行為，收受一次賄賂，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，揆之前揭判例意旨，自有適用法則不當之違誤。㈡按貪污治
罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，始應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。原判決認定上訴人明知其所偵辦關於王茂雄等人涉犯違反農會法案件，王茂雄到案後否認賄選犯行，就相關金錢用途、各領款人取得款項後有無實施賄選等關鍵疑點，均尚未釐清。且當時仍有賄款收據上領款人陳健平等十一人尚未到案，竟因收受王茂雄之子即王榮聰之賄賂，而以王茂雄「主動到案接受偵訊，且就事實、證據之調查，已訊問完備，與在押被告及其他被告無串證之虞」為由，違背職務而諭令王茂雄以二百萬元具保候傳，未予羈押，嗣提訊該案在押被告施清田、林國清、陳春安、林崑朝、李保宗、林禮宜等六人，其等就何人交錢供買票使用或何人要求其等簽立收據乙節，亦均以「不記得」或「忘記了」等語，迴避王茂雄賄選之犯行，足見王茂雄非但否認犯行，且具保在外，倘再令施清田等人具保，無異坐令王茂雄與施清田等人串供，妨害事實之發現，詎上訴人竟故意失出，違背職務而諭令施清田等六人各以二十萬元具保後停止羈押（原判決第二至三頁）。因認上訴人係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款規定之對於違背職務之行為收受賄賂罪。第原判決既於理由內敘明：「查依被告宋宗儀偵辦王茂雄賄選案當時所得，已據各該領款人黃進義、張平常、陳英勇、蔡金順、陳惠碧、陳新、林源芳、施清田、陳春安、林崑朝、林國清、林禮宜及李保宗等人指證歷歷，並有扣案收據二十四紙及相關證物可憑」等語（原判決第二十四頁），且上訴人復依憑上開偵查結果，就王茂雄違反農會法案件，據以向法院提起公訴（台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一四Ｏ九號），並遞經台灣嘉義地方法院、原審法院，分別以八十七年度易字第一九四號、八十七年度上易字第一六七六號判處罪刑確定，依此情形，能否謂上訴人於偵辦該案時，就王茂雄有無實施賄選之關鍵疑點「均尚未釐清」，已非無疑；況羈押係拘束刑事被告之身體自由，並押置於一定處所，致與家庭、社會及職業生活隔離，非特於心理上造成嚴重打擊，對名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，乃干預身體自由最大之強制處分，自僅能作為保
全程序之最後手段，允宜慎重從事（司法院釋字第六六五號解釋）。上開王茂雄所涉犯之農會法第四十七條之一第一項第二款規定之投票行賄罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，上訴人於王茂雄到案後，認無羈押必要，乃諭令以二百萬元交保候傳，雖未予羈押，然既已實施相當之刑事保全程序，能否謂上訴人諭令具保處分「顯係故意失出」，而屬違背職務行為，要非全無研酌餘地，此攸關其罪名之認定，原審未予根究明白，遽認係成立貪污治罪條例第四條第一項第五款規定之罪，尚嫌率斷。㈢刑法第一百二十五條第一項第三款後段之公務員濫權不予追訴罪，以有追訴犯罪職務之公務員，明知為有罪之人，而無故不使其受追訴為要件，其中所謂「明知」，係以具有刑法第十三條第一項之「直接故意」為限，至所謂「無故」，則指無正當理由而出人於罪之義。原判決另認定上訴人於擔任台灣台南地方法院檢察署檢察官期間，因偵辦王川銘（原名王槫明）、陳金榮共同槍擊吳順水、吳志飛殺人未遂案件，經受王川銘委託之陳武龍關說後，知悉王川銘曾共同參與殺人未遂犯行，為有罪之人，竟於九十一年十二月二十五日以九十一年度偵字第二一二五號、八六七一號不起訴處分書，將王川銘所涉之殺人未遂罪嫌為不起訴處分，而無故不使王川銘受追訴等情（原判決第四、五頁）。其中上訴人於九十一年十二月二十五日對王川銘為不起訴處分時，是否已「明知」王川銘為有罪之人，原判決雖於理由內謂：「被告宋宗儀於九十二年十二月二十六日即已知悉原審法院認定王川銘涉嫌與陳金榮及另一名不詳之人共犯殺人未遂罪嫌，更於九十三年一月二十九日主動簽分王川銘涉犯殺人未遂罪嫌偵辦。被告身為案件偵辦檢察官，依法有偵查犯罪職權，竟於原審法院判決後之九十三年三月底或四月初，主動邀集王川銘、陳武龍、吳順水等人於譚朝輝所經營之檳榔攤內見面，由陳武龍要求吳順水嗣後在第二審出庭時不要指證王川銘及陳坤厚、陳坤成兄弟有共同槍擊吳順水、吳志飛一事，足認陳坤厚、陳坤成於檢察官訊問時所指，陳武龍、王川銘於事發未久，曾經表示找宋宗儀處理，由陳金榮一人扛下殺人未遂罪責等語，即與事實相符。再者，倘被告宋宗儀於不起訴王川銘當時，確實不知王川銘涉案；或倘非被告宋宗儀擔憂吳順水嗣後供出實情，連累宋宗儀，自無主動聯絡吳順水到場，並由陳武龍要求吳順水在第二審審理時不要指證王川銘或陳坤厚兄弟之理，亦徵被告宋宗儀於受陳武龍關說之時（但不能證明有自陳武龍受賄取得王川銘所交付之賄款五百萬元），即已明知王川銘與陳金榮共犯殺人未遂罪」等情（原判決第五○頁），但原判決既認定上訴人未自陳武龍處收受王川銘所交付之賄款五百萬元，且證人陳坤厚僅稱：除了講交槍事情之外，叫陳金榮一個人擔，「機關」部分確實是陳武龍說他要處理，他要拜託「老板（誤
載為粄）」（即宋宗儀）處理看看；證人陳坤成亦略稱：我們跟王槫明（即王川銘）到嘉義找陳武龍很多次，大部分都是談到兄弟事如何處理，「機關」如何處理，這些都是由陳武龍表示由他處理等情（台灣台南地方法院檢察署九十三年度他字第四八號卷㈡第六九頁），似僅「聽聞」陳武龍欲向上訴人關說；證人陳武龍更稱：伊沒有交付五百萬元向宋宗儀行賄，伊出面處理王槫明（即王川銘）槍擊案與吳順水等人談和解，只有拿了王槫明約五百萬現金出來處理事情，其中包括伊派陳坤成去和被害人談和解之現金三百六十萬元等語（同上署九十三年度偵字第四六三五號卷第一三三頁），倘若非虛，則陳武龍究竟有無向上訴人關說，何時關說，尚欠明瞭，能否以上訴人事後於九十三年三月底或四月初，曾邀集王川銘、陳武龍、吳順水等人見面，據以推論其於九十一年十二月十五日為不起訴處分之際，即已「明知」王川銘確為「有罪之人」？況上訴人已於前揭不起訴處分書內詳列其不起訴處分之理由，復於收受上開殺人未遂案件之第一審判決書後，即主動簽請對王川銘分案偵辦（同上署九十三年度他字第一六二號卷第一頁、第一○至一四頁），若此，能否遽謂上訴人係「無正當理由」對王川銘「故意失出」？凡此，攸關是否成立刑法第一百二十五條第一項第三款後段規定濫權不予追訴罪之認定，原判決就此有利於上訴人之證據未予敘明不可採信之理由，復未詳敘憑以認定上訴人具有「直接故意」濫權不予追訴之積極證據，即遽予論處罪刑，另有判決理由欠備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十八 日
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