最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一三八五號
上 訴 人 李文治
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十九年十二月十六日第二審更審判決（九
十九年度重上更㈣字第八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十一年度偵字第二六八二八號、九十二年度偵緝字第一三
九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李文治關於違反毒品危害防制條例部分，上訴意旨略稱：㈠、民國九十年九月二十九日案發當日為警查獲之物品，除在車內查扣之現金新台幣（下同）五萬六千元及甲基安非他命一包係上訴人所有外，其餘查扣之物品均非上訴人所有，亦非上訴人將之丟到車外。另證人黃錦敦、陳瑩玉、許得雄等人，均未親眼目睹上訴人將毒品丟棄於地上，黃錦敦於案發之初且稱，其交付給上訴人之八千元，是還給上訴人之舊欠。原判決出於臆測，率爾認定警員趙國良無暇注意黃錦敦丟棄何物，警員許得雄難以清楚辨別黃錦敦丟棄何物，殊嫌率斷，且認當時係上訴人在駕駛座，將毒品丟棄到車外，有理由不備及違背經驗法則、證據法則之違法。㈡、本件實係黃錦敦將裝有毒品之包包丟在車外，其為求脫罪，除更改警詢時之供述，陳稱該八千元是向上訴人購買第二級毒品之價金外，另找其朋友即證人黃朝源來作證，佯稱有目擊案發經過，且證述是上訴人將包包丟出車外，但案發時，黃朝源根本不在場，黃錦敦、黃朝源二人所述，矛盾百出。原判決未敘明其理由，有理由不備之違法。㈢、司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條固有明文。然此種附帶搜索應以「被告所能立即控制之範圍」為限，當時上訴人為警查獲時，已經下車，即已離開所駕駛之車輛，此時警察即不得對車輛為附帶搜索。是以，警方對上訴人所駕駛車輛之搜索程序不合法，因此所取得之證據，無證據能力。原審之採證，違背證據法則。㈣、
原判決事實記載，上訴人「並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成二十四包（合計淨重二六三．四二公克，包裝重十一‧六五公克）之海洛因，伺機販賣牟利」。然上訴人究於何時、何地，如何取得扣案之海洛因？於取得之初，是否即意圖出售以營利？或以意圖販賣營利以外之其他原因取得上開海洛因，於取得後始另起意出售營利？於何時起意販賣營利？並未具體記載，致事實尚欠明確，已不足為適用法律之依據，原判決且未於理由內為必要之說明，理由亦嫌不備。㈤、依據證人許得雄、趙國良、陳瑩玉之證述，趙國良靠近上訴人駕駛座旁盤查時，上訴人及黃錦敦之舉動均在趙國良之監視中，嗣陳瑩玉亦下車，持警槍控制坐於駕駛座上之上訴人。其後，黃錦敦從右前座開門逃出時，許得雄即追至上訴人之車後，攔阻黃錦敦，且親眼目睹黃錦敦「丟出黑黑的手提包」，非黃錦敦所稱，其僅丟下二小包透明塑膠袋之物（指二小包甲基安非他命）。原判決「採用之證據及認定之理由，顯與（似為「顯然」之誤）不相適合，且與卷內證據資料不符」，有理由矛盾之違法。㈥、證人黃朝源之歷次證述，前後不一致，何者為真？無從判斷。原判決所為判斷，違背證據法則。㈦、上訴人於原審，已請求以同類之車輛，實地比對、勘驗之方法，勘驗現場。原判決未說明不予勘驗之理由，有調查未盡之違法。關於行賄部分，上訴意旨略稱：㈠、警方於九十年八月二十九日下午一時十分許，在國道一號高速公路南向三六二公里二百公尺路肩處，對上訴人實施盤查時，上訴人僅拿出裝有現金五十萬元之紙袋供警察檢查，未有行賄之言語表示，且未注意裡面放有五十萬元。上訴人係為逃避警察舉發無照駕駛之一萬二千元罰單，而利用警察檢查該紙袋之機會，趁機逃離現場。上訴人若有行賄之表示，自應會先行下車與警員磋商，且於第一時間為之，毋需等到稍後。再從上訴人交出紙袋，立即猛踩油門急速切入車道逃逸之情形觀之，均足以證明上訴人在於製造逃離現場之機會，無行賄警員之意思。況當時，警方尚未查獲上訴人有違法事證或在上訴人車上查獲違禁品，上訴人亦無向警察行賄之必要。原審未予查明，復未詳述其理由，有理由不備之違法。㈡、原判決援引證人即警員程怡琮證述「追緝被告（上訴人）的時候，孟令禹跟我說那包錢是被告要給我們的」等語。可知程怡琮沒有聽到上訴人拿出五十萬元時，向孟令禹說話之內容，而係聽聞孟令禹之轉述，屬於傳聞證據，不得作為認定犯罪事實之依據。原審未察，採為證據之一，違背證據法則。㈢、證人即警員孟令禹，關於上訴人拿出五十萬元時，「究竟說了什麼話」？「目的為何」？前後證述尚非一致。原審未予究明，即依憑孟令禹尚有瑕疵之證述採為證據，違背證據法則。㈣、孟令禹、程怡琮要求搜索上訴人車
內之物品，係違法行為。上訴人縱於先前有同意渠等搜索，但嗣後已表示不欲再搜索，孟令禹、程怡琮是否仍得為強制處分行為？原判決未予說明，有理由不備之違法云云（其餘冗長之敘述，則為對於枝節性事項之爭辯，無逐一贅載之實益）。惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十年九月二十九日晚上十時三十分許，在高雄市三民區○○○路五十四號前，有其事實一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（按販賣第二級毒品為意圖販賣而持有第二級毒品起訴效力所及），與意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行。另於九十年八月二十九日下午一時十分許，在國道一號高速公路南向三六二公里二百公尺路肩處，有其事實二所載之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品及對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分之判決（另犯販賣第一級毒品未遂、脫逃部分，業經第一審判刑確定），依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯，處有期徒刑十年六月，並諭知褫奪公權及沒收）罪刑；又販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年六月，並諭知褫奪公權及沒收）罪刑；又對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂（累犯，於依在偵查中自白規定減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，並諭知褫奪公權及沒收）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，關於違反毒品危害防制條例部分，併已敘明：黃錦敦與黃朝源欲購買甲基安非他命施用而共同出資八千元，由黃錦敦撥打電話與上訴人聯絡表示欲購買甲基安非他命，而相約在高雄市三民區○○○路五十四號前買賣。上訴人乃基於販賣營利之犯意，於九十年九月二十九日晚上十時三十分許，駕駛自用小客車攜帶其所有以夾鏈袋、彈簧秤分裝完成之甲基安非他命十一包（其中十包驗餘淨重四八‧七公克，另一包驗後毛重一‧七公克），及另行基於意圖販賣而持有，已以夾鏈袋、彈簧秤分裝而成之第一級毒品海洛因二十四包（合計淨重二六三‧四二公克、包裝重一一‧六五公克）至約定地點。黃錦敦即進入上訴人之自用小客車內，以八千元向上訴人購買二包甲基安非他命，完成買賣後，適巡邏之警察前來盤查，黃錦敦見狀乃開啟右前車門欲逃逸，並隨手將購得之甲基安非他命二包（及紅色布包一個）丟棄於地上，上訴人亦趁黃錦敦開啟車門之際，順勢將裝有海洛因二十四包、甲基安非
他命八包、空夾鏈袋七十四個及吸食器之（綠色）手提包，沿車門開啟方向往右後側丟出車外。黃錦敦與上訴人因逃脫不及，為警逮捕，並扣得散落於車門外地上之海洛因二十四包、甲基安非他命共十包、空夾鏈袋七十四個、吸食器一只，及在車內查獲上訴人所有之彈簧秤一個、現金五萬六千元（含前揭八千元），另於車內左後座踏板上扣得甲基安非他命一包等情。其中販賣甲基安非他命部分，業據向上訴人購買甲基安非他命之黃錦敦指證綦詳，核與在場目擊之黃朝源結證之情節相符，並有黃錦敦向上訴人購得之甲基安非他命二包及在上訴人車內起出之價金八千元（包含於五萬六千元內），與其餘之甲基安非他命九包扣案可稽。另意圖販賣而持有海洛因之查獲經過，亦迭據警員許得雄、趙國良、陳瑩玉結證在卷，並有海洛因二十四包，供分裝毒品之彈簧秤一個、空夾鏈袋七十四個扣案可資證明。此外，前揭事實，另有扣押筆錄、扣押目錄及現場照片八張在卷可憑。上開毒品經送請鑑定結果，分別為第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，亦有內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院及法務部調查局之鑑驗通知書、檢驗報告及鑑定通知書附卷可考。上訴人對於前揭查獲之過程亦無異詞，且承認在車上查獲之現金及甲基安非他命一包為其所有，其雖否認犯罪，辯稱其餘查獲之毒品，是黃錦敦所有云云。然而：⑴上訴人於警詢時係稱：在車內查獲之甲基安非他命一包，是其向黃錦敦之女性朋友購買，另在車外查扣之毒品等物是黃錦敦及其女性朋友所丟棄。於偵查中則稱：當天沒有看到黃錦敦拿綠色包包（即裝有海洛因二十四包、甲基安非他命八包、空夾鏈袋七十四個及吸食器一只之綠色手提包），該綠色包包是那個女性帶來的，她叫「水柔」，綠色包包（是「水柔」）丟在車外，剛好巡邏警察來，所以他誤以為是黃錦敦所有。其後仍稱：（綠色包包）是黃錦敦女性的朋友丟的。但警方到達現場時，並未發現該名女子（按於警方到達前已離開）。嗣至通緝到案後，始改稱在車外查扣之毒品等物是黃錦敦所有，前後所供歧異，顯然矛盾。⑵黃錦敦於警詢中即證稱，在車外查扣之物品，除紅色絨布包一個及向上訴人購得之二包甲基安非他命外，均為上訴人所有。且於審判中結證，九十年九月二十九日與黃朝源共出資八千元向上訴人購買甲基安非他命，其以電話與上訴人約在高雄市○○路與建國路附近買賣，由黃朝源開車載伊前往，到達約定地點後，黃朝源之車輛停在上訴人前方，約二、三台車距離，伊下車欲進入上訴人車輛時，見一名女子從上訴人車輛下車離去，伊乃進入上訴人車內右前座，以八千元向上訴人購得二包甲基安非他命，完成買賣後，警察即來盤查，伊即打開車門將手中之二包甲基安非他命丟出，並下車往後跑，警察立即上前壓制，此時伊隨手將紅布袋丟在地上。警方查
獲之物品，除紅色布包及向上訴人購得之二包甲基安非他命外，其餘之甲基安非他命、二十四包海洛因、夾鏈袋、吸食器、彈簧秤、綠色包包等，均是上訴人所有，現金中之八千元是伊給付上訴人之價金。⑶在場之目擊證人黃朝源於審判中亦結證，九十年九月二十九日與黃錦敦各出四千元向上訴人購買甲基安非他命，當天由黃錦敦以電話與上訴人聯絡後，由伊開車載黃錦敦前往約定地點，其將車輛停在上訴人之車子前方，當時上訴人之車內有一名女子下車離去，黃錦敦隨即進入上訴人之車內，向上訴人購買甲基安非他命，嗣警察前來盤查，黃錦敦即開門往車後逃，此時上訴人往右前座趴過去，順手將一包物品從已開啟之右前門往外丟出。⑷黃錦敦之行動電話與上訴人所使用之0000000000號行動電話，於九十年九月二十九日二十一時二十六分至二十一時五十八分之間，有五次通聯紀錄，其通話時間，分別在二秒至十八秒之間，有通聯紀錄在卷可考。黃錦敦、黃朝源證述，黃錦敦以電話與上訴人約定買賣毒品之時間、地點，即信而有徵。⑸上訴人已承認收到黃錦敦所交付之八千元，所辯是還款云云，與前揭事證不符，不可採信。⑹案發時適為夜間，警方人員於匆促間雖看見逃出車外之黃錦敦有丟棄物品（即二包甲基安非他命及紅色布包），但不知上訴人是否在車內丟出物品（即裝有毒品之綠色手提包）。惟依其餘事證及原審法院（於更㈢審）勘驗與上訴人所駕駛之同種車輛結果，依車寬、駕駛座、上訴人體型、手臂長度等相關位置及距離，上訴人如側身往右前座趴下，可將綠色手提包丟出，散落成當時現場情形，因認裝有毒品之綠色手提包，係上訴人於黃錦敦打開車門時，趁慌亂之際，順勢丟出。所辯從綠色手提袋散出之海洛因、甲基安非他命非其所有，是黃錦敦所有云云，不足採信。⑺警方除在地上扣得空夾鏈袋七十四個外，並在上訴人車內查獲彈簧秤一台，該分裝袋、彈簧秤可供秤量毒品販賣之用。本件查獲上訴人所有之海洛因，已分裝成二十四包，且隨身攜帶，驗餘淨重高達二六三‧四二公克，平均每包逾十公克。而九十年下半年國內海洛因之價格，大盤每公斤平均最高價格為二三○萬元、平均最低價格為一四六萬元；中盤每公斤平均最高價格為五二一萬元、平均最低價格為二八○萬元；小盤每公斤平均最高價格為一○八○萬元、平均最低價格為五八二萬元，有法務部調查局之覆函可考。本件扣案之海洛因，價值甚高，上訴人既已將之分裝成二十四包，平均每包逾十公克，且隨身攜帶，足見非供自己施用而分裝，而是意圖販賣而分裝，其目的在於伺機販賣。另關於行賄部分，亦已敘明：上訴人於九十年八月二十九日下午一時十分許，駕駛車號ZI-5861 號自用小客車，違規停在國道一號高速公路南向三六二公里二百公尺處路肩睡覺時，為執行巡邏勤務之警察孟令禹、程怡琮發覺，見其形跡可疑，
趨前盤查，命上訴人出示駕駛執照（下稱駕照）、行車執照以供查驗（下稱行照），上訴人佯稱未帶駕照（實則無照駕駛），祇出示國民身分證、行照供查驗，警察以上訴人之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報有多次毒品前科，因而懷疑其車內可能藏有毒品違禁物，乃經上訴人之同意，由上訴人取出一紙袋供警方查驗，待警方要求其出示其餘紙袋時，上訴人即基於行賄之犯意，從後座取出一包內有現金五十萬元之紙袋，交予孟令禹，向孟令禹表示紙袋內有金錢，欲贈與孟令禹、程怡琮二人，請求渠等違背職務勿再盤查，予以放行，而對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂，孟令禹除予拒絕外，並命其下車，上訴人立即駕駛該車輛急速逃逸，警察追捕未果，扣得該五十萬元及國民身分證。嗣上訴人於偵查中，自白行求賄賂等情。業據孟令禹、程怡琮結證綦詳，並有現金五十萬元扣案可稽。上訴人除於檢察官偵查中自白行求賄賂外，亦始終承認無照駕駛上開車輛，違規停在高速公路路肩睡覺，警方盤查時，經伊同意先出示一紙袋供警方查驗，嗣警方要求其出示其餘紙袋時，即從後座取出一包內有現金五十萬元之紙袋，交予孟令禹，隨即開車逃逸，嗣後雖否認有行賄之犯意，辯稱未注意紙袋內有現金五十萬元云云。然而：⑴前揭事實，迭據孟令禹、程怡琮結證綦詳，並有現金五十萬元及上訴人之國民身分證扣案可稽。孟令禹且明確證述，發現上訴人違規停車在高速公路路肩睡覺，上前盤查時，上訴人說沒有駕照，嗣依據上訴人之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報有多次毒品前科，因而懷疑其車內可能藏有毒品等違禁物，乃經上訴人之同意，檢查其車內之物品，上訴人先出示一紙袋供查驗，嗣再要求其出示其餘紙袋時，即持交一包內有現金五十萬元之紙袋，並說「這包錢給我們，不要再查了」，伊表示不行，且要上訴人下車，上訴人即急速逃逸。而五十萬元現金並非少數，通常無任意放置或將之交付他人之理，上訴人嗣後所稱未注意紙袋內有五十萬元，自非事實，不足採信。⑵衡情上訴人在高速公路上違規停車睡覺及無照駕駛，僅係違反道路交通管理處罰條例，應受行政罰。其後雖因上訴人逃離現場，致未及查明車內置有何物，但上訴人於警方查知其有多次毒品前科後，竟將五十萬元交予盤查之警察，請警方勿再檢查其餘物品，並急速逃逸。足徵其係因畏懼繼續盤查，會被查出涉及刑責之物品（例如毒品等），而拿出五十萬元向警察行賄，請其勿再盤查，否則豈有為少數金額之行政罰，而支付高額之五十萬元之理。況警方亦可從上訴人所駕駛車輛之車號及上訴人之國民身分證，處罰其違反道路交通管理處罰條例行為，足見其急速逃逸，並非單純耽心遭受行政罰，而係耽心警方已知悉其有多次毒品前科，為避免另涉及刑責（例如查獲毒品等），而以五十萬元向警察
行賄，並說「這包錢給你們，不要再查了」。⑶上訴人已經違反道路交通管理處罰條例，復因耽心警方繼續盤查，以五十萬元向警察行賄，請其違背職務勿再盤查，並急速逃逸，自屬對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂。因認上訴人確有前揭意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品，及對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為行求賄賂犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人黃錦敦、黃朝源、許得雄、趙國良、陳瑩玉等人先後之證述，其中部分細節，或因案發時適為夜間，致未能完全辨識清楚，或因時間之推移，使記憶逐漸淡忘，但渠等對於基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙。原審已綜合全卷資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨依其個人之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條之一前段，分別定有明文。警察許得雄、趙國良、陳瑩玉發現上訴人販賣毒品，依現行犯逮捕時，雖無搜索票，依前揭規定，自得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。另警察孟令禹、程怡琮於發現上訴人違規停車在高速公路路肩睡覺、無照駕駛及查知上訴人有多次毒品前科，而懷疑其車內可能藏有毒品，乃經上訴人之同意，檢查其車內之物品，依前揭規定，亦得不使用搜索票。上訴意旨以：警方實施附帶搜索應以「被告所能立即控制之範圍」為限，當時上訴人為警查獲（販賣毒品）時，已經下車，離開所駕駛之車輛，此時警察即不得對車輛為附帶搜索。另上訴人在高速公路為警盤查時，縱事先有同意渠等搜索，但嗣後已表示不欲再搜索，孟令禹、程怡琮要求搜索上訴人車內之物品，係違法行為。前揭違法搜索所取得之證據，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指非以營利之目的而販入或因其他原因而取得毒品，嗣於持有中，起意販賣營利，而尚未著手於販賣行為者而言。原審以扣案之二十四包海洛因，因不能證明上訴人係以營利之目的而
販入，惟依據卷內證據資料，已足以認定上訴人於持有中，已起意販賣營利，尚未著手賣出即被查獲，因認上訴人係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，已詳為說明。上訴意旨指稱：原判決未具體記載，致事實尚欠明確，不足為適用法律之依據，且有理由不備之違法云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。關於上訴人於販賣甲基安非他命二包予黃錦敦後，適巡邏之警察前來盤查，黃錦敦見狀乃開啟右前車門欲逃逸，並隨手將購得之甲基安非他命二包（及紅色布包一個）丟棄於地上，上訴人亦趁黃錦敦開啟車門之際，如何順勢將裝有海洛因二十四包、甲基安非他命八包、空夾鏈袋七十四個及吸食器之（綠色）手提包，沿車門開啟方向往右後側丟出車外。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，且經原審法院於更㈢審時，勘驗與上訴人所駕駛之同種車輛，有勘驗筆錄可查。此部分待證事實，既已臻明瞭，上訴人於原審再請求以同類之車輛，實地比對、勘驗，縱原審未再予勘驗，並無從動搖原判決所確認之事實，即欠缺調查之必要性。原審未再予勘驗，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，不得任意指摘為違法。上訴意旨猶指稱：其於原審已請求以同類之車輛，再實地比對、勘驗。原審不予勘驗，有調查未盡之違法云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。上訴意旨雖指摘：原判決援引證人即警員程怡琮證述「追緝被告（上訴人）的時候，孟令禹跟我說那包錢是被告要給我們的」等語。可知程怡琮沒有聽到上訴人拿出五十萬元時，向孟令禹說話之內容，而係聽聞孟令禹之轉述，屬於傳聞證據，不得作為認定犯罪事實之依據云云。然而，依據孟令禹之證述及其餘卷證資料，縱使除去程怡琮前揭陳述部分，仍應為同一事實之認定，而與判決無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至於原判決第二頁第八行所載「九十九年」字樣，顯然係「九十年」之誤寫，應由原審以裁定更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十五 日
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