最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一二八七號
上 訴 人 王文通
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十九年十月二十一日第二審更審判決（九
十八年度重上更㈠字第九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署九十二年度偵字第四七六六號，九十三年度偵字第二六一三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王文通上訴意旨略稱：（一）、原判決未將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之構成要件「未經許可」用語，併載於主文內，致所記載之理由與主文不相適合且前後矛盾，有判決理由矛盾之違法。（二）、原審於民國九十九年六月二十四日之審判筆錄，僅有書記官之簽名，而未經審判長或陪席法官簽名，復未附記不能簽名之事由，其所踐行之訴訟程序於法有違。（三）、原判決理由未敘述證人邱麒志、王仁傑、吳三民等三人證言之具體內容，遽採為判決之基礎，自有理由不備之違法。（四）、原判決雖引據證人黃明泰、蔡清水、邱麒志之證詞為判決基礎，然渠等為邀減輕其刑之寬典，所供槍枝來源容有不實，原審未加審酌，因而對於有利於上訴人之證據如何不足採，未具體說明其理由，逕為不利上訴人之認定，不無理由不備及調查未盡之違法。（五）、原判決遽以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定報告，即認本件手槍與改造槍枝均具殺傷力，遽行判決，未調查扣案槍枝發射之彈丸單位面積動能，在適當距離能否穿透人體皮膚層之最低動能數據，即有理由不備及調查未盡之違法。（六）、原判決附表一（下稱附表一）編號４所載上訴人販賣制式手槍一把與王仁傑，係在九十二年七月間某日，惟原判決所引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項條文，卻係八十六年十一月二十四日修正公布之舊條文，且原判決所引用該條項所列舉之槍砲並不含手槍，又無併科罰金之規定，竟對上訴人併科罰金新台幣（下同）十萬元，顯有適用法則不當之違法。（七）、上訴人若有販賣扣案槍、彈牟利之犯意，衡諸常情，實無在公開場合陳列出售之可能，否則豈非自招查緝
？原判決對此有利於上訴人之事實，未予審酌，其認事用法顯有不當，亦有理由不備之違法。（八）、上訴人在屏東縣內埔鄉龍泉郵局附近，同時同地販賣制式手槍一把及改造手槍三把之事實，係一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定從一重處斷，始屬合法。而該次販賣改造手槍三把予王仁傑部分，應與其餘附表一編號１至３之各次販賣改造手槍犯行，成立連續犯，而連續犯罪之一部，既與他罪有想像競合關係，自應包括地將全部之連續各行為，論以一罪，復按想像競合犯之例，從一重之販賣制式手槍罪處斷，不得將其餘各罪，以數罪併罰論處，是原判決有理由矛盾及不適用法則之違法等語。本件原審經審理結果，認為上訴人有如附表一編號１至４所載未經許可，販賣手槍及可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依修正前刑法想像競合犯、連續犯之規定，改判仍論處上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可，販賣手槍及同條例第十一條第一項之連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝各一罪之罪刑（分別處有期徒刑九年，併科罰金十萬元；有期徒刑十年，併科罰金十五萬元。定應執行刑為有期徒刑十六年，併科罰金十八萬元及罰金易服勞役之折算標準。至販賣改造手槍之主要組成零件部分，業經第一審判處有期徒刑四年，併科罰金五萬元，原審駁回上訴確定；原判決附表二所示未經許可販賣改造槍枝部分，由原審更審判決免訴確定）。係以：證人即槍枝買者黃明泰、蔡清水、邱麒志、王仁傑、吳三民分別於檢察官偵查、第一審或原審審理中證述綦詳，並有附表一編號１及４所示槍枝（編號４為制式手槍）；附表一編號２及３所示改造槍枝及子彈；原判決事實欄二所示之制式子彈五顆及改造槍枝一支扣案可證，上開槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書附卷可憑（見警卷一第一至二六頁、第三三至三五頁、警卷四第五一至五三頁、警卷五第一七四至一八○頁、警卷八第一六一至一八三頁、偵查卷七第二四三至二四六頁、第一審卷二第五六三至五六七頁、更㈠審卷第九九頁），罪證至灼。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍、彈，經送刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域共同認可之性能檢測法
鑑定完畢，確認扣案槍、彈均具殺傷力，有鑑驗書在卷可憑（詳如前述）。該鑑定係由負責鑑定機關之專業人員，憑其智識、經驗，就槍、彈結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。原審未將扣案槍、彈再送試射，為無益之鑑定，即難謂有調查職權未盡之情形。是上訴意旨（五）之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決主文欄第二項論處上訴人販賣手槍，處有期徒刑九年，併科罰金十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。又連續販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑十年，併科罰金十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。應執行有期徒刑十六年，併科罰金十八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。漏載「未經許可」之用語，固欠周全，然原判決已於理由欄詳為論述上訴人未經許可販賣手槍（制式）及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（改造手槍），並於據上論結欄引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項及同條例第十一條第一項規定（見原判決第八、一五頁），綜觀全篇意旨，僅屬行文疏漏之不當。又原判決理由欄壹、四之（二）比較新舊法時，誤引八十六年十一月二十四日修正公布前之舊槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項規定（未將手槍納入該條項規定，亦無併科罰金），然上訴人行為時（九十年二月至九十二年七月）之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項，已將手槍納入該條項規定，且規定併科三千萬元以下罰金，詳見前揭八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所載，雖同有疏誤，惟均與本案犯罪情節及判決本旨不生影響，尚與違背法令之情形有間，不得據為提起第三審上訴之理由。是上訴意旨（一）、（六）所指，顯非適法之第三審上訴理由。（三）、原審九十九年六月二十四日審判期日之審判筆錄，業經審判長簽名（見更㈠審卷㈡第二六頁），要無上訴意旨（二）所指訴訟程序違法之情形。又原判決理由壹、三、（三）至（五）已詳述證人邱麒志、王仁傑、吳三民等三人之供詞，並引相關卷證頁碼（見原判決第四至五頁），足資稽考，雖較簡略，難謂理由不備。（四）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍此項證據之裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。本件證人黃明泰、蔡清水、邱麒志證詞之憑信性問題，原審本於事實審認定事實之職權，所為證據之取捨，原判決俱已敘明其判斷之理由，復有上訴人販賣予渠三人之槍枝及子彈，扣案可稽。且該槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，詳如前述，足資為補強證據，殊無上訴意旨所指渠等證人為邀減刑之寬典而為誣攀之情，難認原判
決有調查未盡及理由不備之違誤。是上訴意旨（四）、（六）所指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（五）、刑法修正前關於連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。上訴人販賣附表一編號１至３所示改造槍枝及子彈，其犯罪時間係在九十年至九十二年二月間某日，且非制式槍枝，然於事隔五個月後（即於九十二年七月間），另行起意販賣附表一編號４之槍枝，除改造槍枝三把外，尚有制式手槍一把，在時間上難謂緊接，在主觀犯意上，復非出於同一預定犯罪計畫以內，縱有部分罪名相同，顯非基於概括犯意而為之，不能依連續犯論擬。原判決就附表一編號１至３各次犯行，依連續犯論以未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就附表一編號４之犯行，依想像競合犯關係，從一重論以未經許可，販賣手槍罪，兩罪構成要件不同，予以分論併罰，其適用法則並無不當。上訴意旨主張：所犯各罪應全部依連續犯論以一罪，再依想像競合犯之例，從一重論以未經許可，販賣手槍罪云云，顯有誤會。綜上所述，其上訴意旨，徒憑己見，任意爭執，非依卷內資料執為指摘，顯非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十一 日
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